Dans l’ensemble, les experts d’IDEACONSULT ont établi que, malgré les difficultés de disponibilité et de collecte de données, en 30 ans, le bilan des effets de l’Organisation OHADA sur son espace est bien mitigé. Plusieurs obstacles sont relevés par cette étude concernant l’ampleur de l’impact économique de l’OHADA, « il y a en premier lieu le faible taux d’effectivité juridique des Actes Uniformes estimé à un peu plus de 61,3% ainsi que celui de l’effectivité matérielle s’élevant seulement à 30,8%. ». En réponse, ils formulent des recommandations pour rendre l’OHADA plus effective, impactante et uniforme. Ainsi, l’OHADA doit, selon cette étude, creuser la piste pour de nouveaux Actes Uniformes sur l’Investissement ou encore sur la microfinance en rapport avec le financement de la micro-entreprise et les entreprises individuelles. Mais, surtout, l’OHADA doit travailler sur la communication et la labélisation de son Droit et inciter ses pays membres à mettre en avant leur appartenance à l’espace OHADA, en particulier sur les sites des agences de promotion de l’investissement.

L’ETAT DE LA COMMERCIALITE ET LES SOLUTIONS POSSIBLES

Dans un premier temps, l’étude se penche sur la Création d’entreprise dans l’espace OHADA. Il ressort le constat d’une croissance significative du nombre d’entreprises créées dans la plupart des pays OHADA. Mais, la majorité des entreprises créées ne sont pas sociétaires car, il s’agit principalement d’entreprises individuelles évoluant dans les activités commerciales.

Toutefois, les évolutions récentes dans certains pays mettent en évidence un début de retournement de tendance en faveur des entreprises sociétaires (SARL et SARLU) même si les entreprises individuelles sont toujours dominantes en nombre.

Dans un autre sens, beaucoup d’entreprises ne démarrent pas leurs activités dans les faits, un nombre important d’entreprises meurent au bout de 2 à 5 ans, la situation de mort précoce de ces entreprises pouvant être justifiée par le manque de stratégie et d’outils de pilotage ainsi que par le fait que les entrepreneurs ne sont pas suffisamment accompagnés et se précipitent à créer leurs entreprises sans une vision claire de leurs projets.

Dans les faits, la mauvaise gestion financière avec une interférence entre caisse personnelle et familiale de l’entrepreneur et caisse de l’entreprise est souvent source de difficulté graves provoquant la faillite, même si d’autres motifs expliquent aussi la cessation d’activité temporaire ou définitive. Dans cette occurrence, l’étude indique la difficulté d’accès au financement et le manque de fonds de démarrage.

Sur le régime de l’entreprenant, les enquêtes soulignent le fait que les inconvénients de la formalisation tels qu’ils sont perçus par les acteurs de l’informel l’emportent sur les quelques avantages du statut de l’entreprenant souvent méconnus ou mal perçus par ces mêmes acteurs.

Sur le terrain, le statut de l’entreprenant reste peu attractif dans la majorité des pays de l’OHADA et 10 ans après la publication de l’AU sur le Droit Commercial, la réforme de l’Entreprenant n’a pas produit les résultats escomptés notamment en matière d’intégration des activités informelles dans les circuits économiques formels.

Pour ce qui est de l’introduction des Sociétés par Actions Simplifiées ou SAS, les créations d’entreprises de ce type restent très faibles dans la majorité des pays membres de l’OHADA et les avantages recherchés de la flexibilité sont réels, bien que ce statut ne bénéficie d’aucun avantage spécifique après la création. En somme, parmi les contraintes majeures pour le développement des entreprises dans la zone OHADA, l’enquête ressort par ailleurs, les difficultés d’obtention de crédit et les charges fiscales.

COMMENT RENDRE L’OHADA PLUS EFFICACE POUR LES COMMERCANTS ?

Selon les experts du cabinet IDEACONSULT International, la solution aux problèmes de la commercialité en zone OHADA peuvent être solutionnés par :

• La sensibilisation des Etats membres pour l’adoption des textes d’application et la mise en place les institutions prévues par les actes et de dédier les ressources nécessaires pour un fonctionnement effectif de ces institutions ;
• L’accélération de la mise en place des RCCM dans les pays qui accusent un retard et la sensibilisation de masse sur la substance du statut de l’entreprenant ;
• Le partager les bonnes pratiques identifiées dans certains pays sur tout l’espace et la sensibilisation des pays sur l’importance de résoudre les contraintes des dispositions fiscales et l’importance d’accompagner le statut de l’entreprenant par des services d’appui et de soutien ;
• La mise à contribution des notaires dans les actions de développement de capacités ainsi que la collaboration avec les structures de surveillance et de contrôle des marchés financiers pour mieux diffuser les exigences relatives à l’appel public à l’épargne ;
• L’examen de la possibilité d’inclure le droit bancaire dans le pipeline des matières à couvrir par le droit OHADA ainsi que la mise à contribution des magistrats et experts comptables pour mieux diffuser les actions de protection des actionnaires minoritaires (administrateurs).
• Dans le même sens, les experts recommandent d’examiner la possibilité d’élaborer des outils d’harmonisation pratique pour la mise en œuvre des dispositions de l’AUDSCGIE (procédures d’alerte, détermination du prix d’émission des actions nouvelles ou les conditions de fixation de ce prix, convocation des AG, conventions réglementées) ainsi que l’option d’améliorer la convergence entre les actes et DB du fait que les conditions exigées par DB ne sont pas réglementées par les actes uniformes ou l’interprétation qui est faite des dispositions n’est pas conforme avec la logique du calcul des scores de DB.

LES ASPECTS DE SURETES, VOIES D’EXECUTION ET PROCEDURES COLLECTIVES

L’Etude de ce cabinet s’est penchée sur la jurisprudence nationale relative à l’Acte uniforme relatif aux Sûretés et indique qu’il y a lieu de noter que les arrêts examinés ont porté sur les questions de cautionnement, des effets du cautionnement, des garanties et contre-garanties autonomes, mais aussi du droit de rétention, de l’Hypothèque et cela a donné lieu au constat que les dispositions générales présentent une certaine disparité. Par ailleurs, les textes portant adoption de législations nationales relatives à l’injonction de payer et les Lois pénales nationales punissant les infractions prévues par l’AUPSRVE ont été globalement été adoptés par les pays membres.

Ces experts ont posé le constat de la disparité existant au niveau des juridictions nationales en ce qui concerne la suspension des poursuites individuelles, l’application des articles 8, 9 et 23 de l’AUPC ainsi que celles sur l’homologation du concordat préventif, sur les conséquences de la cessation des paiements et le mode de saisine de la juridiction compétente en matière de procédure collective

En se fondant sur 4 des 17 membres de l’OHADA, l’Etude pose le constat de la désignation du juge de l’exécution est globalement effective. La majeure partie des pays ont mis en place de l’Autorité nationale chargée d’assurer la régulation et la supervision des mandataires judiciaires agissant sur le territoire de chaque Etat membre.

De manière claire, les experts ont établi que l’inscription dans le RCCM n’est pas admise par les banques comme signe de solvabilité, que les bureaux d’information sur les crédits mis en place dans les pays de l’UEMOA se basent exclusivement sur les déclarations des banques au sujet des sûretés constituées sans se référer aux informations du RCCM qui sont jugés comme n’étant pas toujours disponibles et fiables.

Par ailleurs, il ressort que l’immatriculation des sûretés mobilières n’est pas systématique et la Pratique bancaire n’est pas favorable à l’effectivité matérielle des suretés. C’est ainsi que le crédit-bail « véhicule » n’est pas considéré par les banques comme attractifs du fait de leur détérioration avec le temps, que le nantissement du fonds de commerce et le gage (véhicule) sont jugées comme ayant peu d’intérêt par les banques du fait que ces formes de garanties ont tendance à se dégrader avec le temps.

De plus, à la différence des nantissements et les gages, les banques optent généralement pour les lettres de garanties et manifestent peu d’intérêt pour les nouvelles formes des sûretés, dans ce sens, l’intégration de ces nouveaux types dans les règles prudentielles des banques commerciales se heurte à des difficultés pratiques liées la non-cohérence entre la mise en jeu des garanties et dispositifs prudentiels des banques dans l’espace OHADA.

En outre, il a été constaté que les nouvelles formes sûretés sont plus effectives quand elles sont accompagnées par des formes d’appui. Cependant, au regard de l’importance du secteur informel dans les économies de l’espace OHADA, et en raison de la complexité et la cherté des procédures de prise des garanties formelles (hypothèque, nantissement, cautionnement, etc.), la question des garanties informelles a été soulevée d’une manière récurrente et explique en partie les limites à l’effectivité de l’acte uniforme pour les PME.

Une nette convergence est observée quant aux problèmes soulevés par la mise en œuvre des injonctions à payer. Il s’agit essentiellement de la difficulté d’établir le caractère certain de la créance, des longs retards causés par les voies de recours et des nombreuses mentions prescrites à peine d’irrecevabilité, alourdissent également la procédure en termes d’efficacité. Cette situation conduit certains praticiens à recourir à la procédure traditionnelle d’assignation en paiement

Il ressort en outre que l’important volume du contentieux de recouvrement peut être révélateur de l’effectivité matérielle de l’acte dans la mesure où les procédures apportées par l’acte uniforme en question (injonction à payer, saisie attribution…) peuvent traduire l’intérêt des opérateurs économiques pour ces dispositions.

Dans un autre sens, la mise en œuvre des voies d’exécution se heurte à plusieurs difficultés. Ainsi, au plan des difficultés d’accès aux services d’exécution, le principe de l'assistance de la force publique est d’obtention difficile pour les créanciers munis d’un titre exécutoire en bonne et due forme n’est pas toujours vérifiable dans la pratique. Pourtant, cette assistance indispensable à la bonne exécution des décisions de justice qui est organisée par l'article 29 de l'AUPSRVE fait face à l’indisponibilité des décisions de justice, aux pratiques dilatoires qui protègent les débiteurs insolvables …

Dans un autre sens, les performances des Etats membres de l’OHADA en ce qui concerne l’indicateur du délai de règlement sont en nette disparité à telle enseigne que les experts comptables ont affirmé que les principales difficultés de mise en œuvre de l’acte uniforme des procédures collectives et d’apurement du passif se manifestent essentiellement par :

• Le manque de réactivité de l'administration judiciaire ;
• L’indisponibilité des parties prenantes ainsi que les insuffisances de documentation ;
• Le non-respect des délais prévus par les actes ;
• Le flou dans le rôle du Syndic dans l'élaboration du projet de concordat ou dans la Vérification des créances dans les procédures de redressement judiciaire ;
• Les difficultés pour l'accès à l'information fiable et la non disponibilité des dirigeants de la société en liquidation ;
• Le manque d'informations fiables des sociétés objet des procédures collectives et encore le non-paiement des honoraires, les violences dans les cas de liquidation d'entreprise, les assauts des huissiers, les actions syndicales et tout ceci fait voir une certaine disparité pour ce qui est de la mise en place des mandataires judicaires.

SOLUTIONS RECOMMANDEES POUR LES SURETES, VOIES D’EXECUTION ET PROCEDURES COLLECTIVES

Les experts après l’étude sur le terrain pensent qu’il faut sensibiliser les professionnels de droit aux problèmes de divergence d’interprétation de l’acte portant organisation des sûretés pour ce qui est de la mise en jeu et accélérer la mise en œuvre des actions de mise en place du RCCM dans les pays qui accusent un retard à ce sujet.

De même, ils conseillent à l’OHADA de sensibiliser les banques sur les avantages des nouvelles formes des garanties, de se coordonner avec les banques centrales (BCEAO et BEAC) pour l’harmonisation des dispositifs prudentiels avec les nouvelles formes de garanties. Ils indiquent également de sensibiliser les Etats parties sur la nécessité d’accompagner les actes par des formes d’appui pour promouvoir les formes de garanties et instituer des outils d’information sur les garanties inscrites dans le RCCM.

Sur ce plan, il est recommandé également de partager les bonnes pratiques établies par certains tribunaux de commerce au sujet de la gestion des Sûretés, d’examiner les possibilités de mieux converger les indicateurs de Doing Business relatifs à l’accès aux crédits, règlement de l’insolvabilité avec les spécificités du droit OHADA ou encore d’Œuvrer pour alléger le caractère formaliste de l’acte portant procédures simplifier lors du projet de réforme en cours dudit acte.

De plus, l’OHADA est appelé à sensibiliser les Etats sur la nécessité de faire face aux difficultés pratiques relatives aux voies d’exécution, disponibilité des décisions, d’Œuvrer pour faire face aux effets des procédures dilatoires, de sensibiliser les Etats sur le besoin manifeste de mettre en place les mandataires judiciaires ou encore de programmer des actions de formation au sujet des procédures collectives aux profits des experts comptables en relation avec leurs attributions en tant que mandataires judiciaires.

LES PROBLEMES ET LES SOLUTIONS DE L’ARBITRAGE ET LA MEDIATION

Selon les analyses du cabinet IDEACONSULT International, la zone OHADA donne à voir une divergence entre les professions de droit en ce qui concerne l'arbitrabilité des litiges. Par ailleurs, il y ressort que le délai de nomination des arbitres est jugé moyennement respecté, que 70% des magistrats jugent que le niveau des difficultés est faible alors que 60% des Médiateurs et des arbitres évoquent que le niveau des difficultés est moyen.

En outre, les montants des investissements et le nombre des emplois en jeu dans le cadre des procédures d’arbitrage sont relativement limités et l’enquête fait état d’une perception qui ne croise pas avec ces constats. Ces montants sont jugés importants et au-delà de la question de la représentativité de l’enquête, cette divergence peut être expliquée par le caractère confidentiel des sentences arbitrales et des détails des dossiers traités. La perception se trouve être basée sur des expériences personnelles et ne reflètent pas ainsi des données fiables partagées par les professionnels de droit.

Autre constat, 78% des magistrats estiment que le délai est moyen et dans un autre sens, les frais de médiation ne constituent pas une contrainte pour les magistrats, médiateurs et arbitres tandis que 59% des magistrats pensent que la culture de la médiation est faiblement développée dans leur pays.

Cette enquête a permis de relever une faible divergence entre les réponses des magistrats et des Médiateurs et Arbitres en ce qui concerne l’exécution des accords de médiation celles-ci faisant état de ce que selon 83% des magistrats, l'AUAM est suffisant pour développer la médiation alors que 55% des Médiateurs et Arbitres, jugent que l'AUAM est moyennement suffisant pour développer la médiation.

Pour solutionner ces difficultés, l’Etude propose à l’OHADA de sensibiliser les Etats membres pour l’adoption des textes d’application et la désignation des institutions prévues par l’AUA, de cibler les magistrats et les universitaires dans les actions de développement de capacités ou encore de procéder à modifier ces délais (en les rallongeant) dans l’AUA selon la pratique et les standards internationaux. Pour ce qui est de la Médiation, il ressort que l’accord sur la médiation étant relativement très récent, il est difficile d’apprécier son effectivité ainsi que son uniformité dans l’espace OHADA. Toutefois, il faudrait créer un centre automne sur l’arbitrage et la médiation, par rapport à la CCJA et sensibiliser les acteurs sur les avantages de la médiation par rapport à l’arbitrage et le recours au juge. En clair, il faut diffuser la culture de la médiation et l’AUA dans les pays membres et renforcer la formation sur la médiation au sein de l’ERUSMA avec notamment l’assistance de grands centre internationaux (CCI, OMPI …).

ASPECTS DE TRANSPORT ROUTIER DES MARCHANDISES

Les études de terrain indiquent qu’en dehors des professionnels de transport et d’une faible partie des magistrats et des avocats, l’acte uniforme sur le droit du transport des marchandises par route est peu connu. Ceci est établi par la part importante des réponses confirmant ne pas connaitre cet acte (environ 40 %). Ceci se croise avec l’idée qui fait largement échos à savoir la carence de la jurisprudence et surtout l’insuffisance de réactivité des différents corps sociaux intéressés par cet acte. Ceci est illustré par le nombre réduit des arrêts en matière de transport de marchandises sur route tant pour les juridictions nationales que de la CCJA. Pour ceux qui ont affirmé connaitre cet acte, ils l’ont jugé comme étant moyennement effectif.

En clair, le droit OHADA du transport routier fait voir dans la pratique que la question du tour de rôle ou camionnage constitue un élément récurent et convergent, qu’il existe une faible présence de contrat par entente directe entre chargeur et transporteur ce qui fait que les apports de l’acte uniforme en matière de formalisation et obligation d’information perdent leurs effets sur le terrain.

Sur la question de la professionnalisation des transporteurs, l’acte uniforme semble ne pas poser des problèmes d’effectivité matérielle dans la mesure où dans la pratique les transports de marchandises sur route inter-états qui constituent les principaux périmètres d’application dudit acte sont assurés par des professionnels agrées pour exercer le métier de transporteurs.

En outre, pour ce qui est des transporteurs ayant des permis de transport internationaux, une discrimination a été observée au sujet de la mise en place d’un fichier national des transporteurs routiers entre les pays membres de l’OHADA et aussi, on constate que l’effectivité matérielle de l’acte uniforme se trouve être réduite du fait de la pratique des transports inter Etats qui se basent sur des documents d’accompagnements non conformes aux exigences dudit acte.

Lire également : OHADA : Un nouvel acte uniforme pour la comptabilité des associations, des ordres professionnels, des fondations et assimilés

Par ailleurs, c’est par le biais des accords de coopération entre les Etats membres de l’espace OHADA que l’uniformisation des documents de transport est opérée et aussi les documents d’accompagnement ne sont pas prévus par l’acte uniforme alors qu’ils constituent des documents clés dans la mise en œuvre des instruments juridiques de transport de marchandises. Il s’agit des bordereaux de suivi des cargaisons qui sont des instruments de traçabilité de fret. Ces documents sont édités par arrêtés et gérés par les Conseils des chargeurs. Ils constituent des documents clés dans l’effectivité matérielle de l’acte du fait qu’ils sont indispensables aux procédures de dédouanement. De même, l’étude montre que la mise en œuvre des dispositions relatives à l’établissement des lettres de voitures et des contrats des transports est favorisée également par les procédures mises en place pour la gestion des redevances pour l’émission des lettres de voitures.

En guise de réaction, il est recommandé à l’OHADA de mieux sensibiliser les professionnels de droit sur l’acte uniforme sur le transport routier qui reste peu connu, et cibler les magistrats en relation avec le contentieux réduit portant sur l’acte de transport, d’Inclure dans l’acte uniforme les documents d’accompagnement qui n’y sont pas prévus (notamment le bordereau de suivi des cargaisons).
De même, l’OHADA doit partager les bonnes pratiques en matière d’uniformisation des documents de transport, engager le dialogue avec les structures clés dans le secteur de transport de marchandises sur route (conseil des chargeurs, direction de transport terrestres ) pour la mise en place d’un dispositif de suivi de l’effectivité matérielle de l’acte  et enfin de sensibiliser sur l’importance que les Etats membres fasse face aux problèmes de gestion de fret et relation avec le camionnage pour améliorer l’effectivité de l’acte.

ASPECTS DE DROIT DE LA COMPTABILITE ET DE L’INFORMATION FINANCIERE DES ENTREPRISES

Pour ce qui est de la comptabilité et de l’information financière, la quasi-totalité des professionnels de comptabilité et d’audit juge que l’acte est effectif même si une minorité rapporte que le SYSCOA est toujours applicable dans l’espace OHADA L’acte est généralement associé aux autres actes dont notamment l’AUDCG et l’AUDSCGIE. De même, une part importante des professionnels s’approprient l’acte uniforme DCIF via la recherche personnelle ce qui traduit une contribution réduite de l’ERSUMA et la CNC-OHADA en matière de développement des capacités en droit comptable.

Par ailleurs, l’effectivité matérielle de l’acte uniforme DCIF ne pose pas de difficultés pratiques sauf une minorité pour ce qui est de l’élaboration du budget et les méthodes d’évaluation et les outils d’harmonisation sont publiés et utilisés et adoptés par les commissaires aux comptes que ce soit le code d’éthique ou le manuel de normes de qualité pour l’exercice de l’audit finances.

Pour remonter ces difficultés, il est recommandé de porter la sensibilisation sur l’acte uniforme DCIF et de cibler les actions par pays en fonction du niveau des capacités des professionnels de comptabilité et d’audit en tenant en compte le niveau d’organisation de ces professionnels en relation avec l’organe de normalisation et l’ordre des experts comptables. Aussi, il faut mieux disséminer les outils d’harmonisation développés par la CNC-OHADA, rendre opérationnelle le site officiel de la CNC-OHADA et améliorer la visibilité de la commission, examiner la possibilité d’améliorer encore davantage la convergence de l’acte avec l’IFRS.
De plus, les experts demandent de généraliser le mode de suivi des centrales de bilans au niveau des pays membres avec un appui à la CNC-OHADA pour la mise en place de ce dispositif et de se focaliser sur la sensibilisation des experts comptables sur les exigences de l’acte portant droit des sociétés coopératives et les mesure de protection des actionnaires prioritaires prévues par l’AUDSCGIE.