L’inexistence ou la non existence pratique des SNC et SCS dans la vie économique des pays membres de l’OHADA peut s’expliquer à travers les arguments qui suivent.
La responsabilité indéfinie et solidaire des associés (associés commanditaires pour les SCS) qui engage leur patrimoine personnel
Il est important de rappeler que les SNC et les SCS sont des sociétés de personnes et, dans ce type de sociétés les associés (dans les SCS uniquement les associés commandités) sont solidairement et indéfiniment tenus des dettes sociales. En clair, cette responsabilité solidaire et indéfinie signifie de manière pratique que, lorsqu’une SNC est par exemple débitrice d’un crédit et que la société ne possède pas suffisamment de fonds pour désintéresser le créancier, les associés seront obligés de puiser dans leurs patrimoines personnels pour désintéresser totalement le créancier.
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Cette responsabilité n’est pas adaptée aux réalités économiques africaines qui sont dominées par l’Entrepreneuriat. Ainsi, personne ne voudra risquer son patrimoine personnel de peur d’être ruiné non seulement au niveau sociétaire mais aussi au niveau personnel.
C’est la raison pour laquelle les sociétés de capitaux ont pris le dessus car ce sont les sociétés dans lesquelles les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’a concurrence de leurs apports. En d’autres termes, la responsabilité de l’actionnaire est ainsi limitée à ce qu’il aura consenti comme apport.
Bien que la SNC ait été mis en place pour réunir les membres d’une même famille désirant mener une activité, elle apparaît incompatible au contexte économique de la zone OHADA. La raison en est que les opérateurs économiques sont rétifs à engager leurs patrimoines personnels dans une société.
Un déséquilibre de responsabilité et de gérance dans les SCS
La SCS est une société dans laquelle il existe deux types d’associés aux responsabilités bien différentes. D’un côté, les associés commandités qui sont indéfiniment et solidairement tenus des dettes sociales ; de l’autre côté, les associés commanditaires qui sont tenus des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports.
La SCS est inspirée du droit des sociétés commerciales français. L’idée du législateur français lorsqu’il l’a conçu était d’avoir une structure économique dans laquelle se réunissent les porteurs de projet et les investisseurs prêts à financer ledit projet, les premiers occupant le statut d’associés commandités et les seconds celui d’associés commanditaires.
Ce déséquilibre de responsabilités pose problème dans la mesure où, les porteurs de projet qui doivent normalement occuper la place d’associés commandités devront engager leurs patrimoines personnels qui généralement ne regorge pas de ressources conséquentes. De plus, il ne faut pas omettre le fait que ces porteurs de projet ne possèdent même pas suffisamment de fonds pour démarrer leurs activités.
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Ce déséquilibre de responsabilités est sans doute à l’origine du déséquilibre dans la gérance d’une SCS car, les associés commandités sont les seuls à pouvoir occuper un poste de dirigeant social ou gérant. C’est ce qui ressort de l’article 298 de l’AUDSCGIE qui affirme que la SCS est gérée par les associés commandités. L’article 299 va même plus loin en énonçant que les associés commanditaires ne peuvent faire aucun acte de gestion externe et ceci même en vertu d’une procuration. Il est difficile voire impossible pour un investisseur d’accepter cette posture alors même qu’il a consenti à d’énormes apports en numéraire sauf si ses apports sont considérés comme des créances fait à la société.
Une exigence d’unanimité des associés pour céder ses parts sociales
En effet, les cessions de parts sociales sont conditionnées par l’acceptation de tous les associés non cédants de la société. Ceci parait plus rigide et moins attractif par rapport aux sociétés de capitaux (SA, SAS) ou aux sociétés mixtes (SARL). Dans celles-ci, les cessions sont généralement libres en principe et, même en cas de vote, il est plutôt demandé l’accord de la majorité des associés ou actionnaires et non une unanimité des associés. Il serait donc difficile pour un associé commanditaire de céder ses parts sans l’accord des associés commandités.
Il faut tout de même saluer l’ingéniosité du législateur communautaire qui a assoupli la rigidité de cette exigence d’unanimité en permettant aux associés d’une SNC ou d’une SCS d’organiser dans leurs statuts des procédures de rachat de parts pour le retrait des associés tel que prévu par les articles 274(2) et 296(2) de l’AUDSCGIE. Mais, le principe d’unanimité n’est pas un point positif pour ces sociétés de personnes.
Une dissolution trop facile des SNC et SCS
L’AUDSCGIE a prévu une série de possibilité pour les SNC et SCS de se faire dissoudre avec une certaine facilité. A notre sens, cela ne favorise pas le choix de ces sociétés comme formes juridiques de société propice à l’activité de l’entrepreneur ou de l’opérateur économique. On peut notamment citer la dissolution en cas de décès d’un associé ou encore la dissolution en cas de non remplacement d’un associé commandité décédé (dans les SCS) un an après son décès. Si la dissolution par décès d’un associé peut être évitée par une décision des associés vivants de continuer à faire vivre la société avec ou sans les héritiers de l’associé décédé, ceci n’est pas le cas pour la dissolution en cas de non remplacement d’un associé commandité décédé qui est obligatoire.
Cette dissolution trop aisée constitue une autre raison potentielle de l’échec des SNC et SCS dans la zone OHADA. En effet, contrairement à ces dernières sociétés, d’autres sociétés telles la SA, la SAS ou la SARL continue de vivre malgré le décès d’un associé car ce qui prime dans ces sociétés est l’intérêt de la société et non celle de la personne qu’est l’associé. Dans ces sociétés les actions ou parts sociales des associés ou actionnaires seront soit rachetées par les associés ou la société elle, soit cédées à des tiers pour ensuite désintéresser les héritiers ou ayant-droits. Il y’a même la possibilité pour ces héritiers ou ayant-droits de faire partie de la société et ce, sous réserve du respect de certaines conditions. Toutefois, en aucun cas, la société ne peut être dissoute en cas de décès d’un associé dans ces sociétés.
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En définitive, il apparaît au regard des éléments développés que les SNC et les SCS ne se destinent pas à une réussite évidente en zone OHADA. Ces sociétés qui sont inspirées du droit français des sociétés commerciales demeurent justement rares dans la vie économique de la France. Il appartient dès lors au législateur communautaire OHADA de s’atteler à une deuxième révision de l’AUDSCGIE pour adapter les SNC et les SCS aux réalités économiques de la zone OHADA. Dans une autre mesure, il peut tout simplement supprimer ces sociétés de l’Acte uniforme en introduisant de nouvelles formes sociales capables d’impacter de manière significative l’environnement économique des pays membres de l’OHADA.
Williams Rodric IHONG