Avant de relever le caractère protecteur de la créance présent dans les règles de constitution des sûretés, il convient de mentionner tout d’abord les changements que l’A.U.S a opérés dans le classement des sûretés réelles mobilières. D’abord le terme nantissement n’englobe plus les notions de gage et d’antichrèse[1] qui eux- mêmes ont connu des sorts différents. Avec par exemple la définition d’un régime propre pour la première et la suppression pure et simple de la seconde. Fait de ce qui ressort des ternies de l’article 39 al. 1, il faut distinguer dorénavant les sûretés réelles mobilières avec dépossession composées du droit de rétention et du gage, des sûretés réelles mobilières sans dépossession qui renferment essentiellement les nantissements. Ces   réformes   visent   principalement   un   seul   but :   favoriser   le développement du crédit à travers une mise en confiance du créancier.  

Le nouveau droit des sûretés de l’O.H.A.D.A a-t-il atteint cet objectif ?

Un passage en revue de ces différents régimes de sûretés pourra éclairer notre lanterne sur la question. L’acte uniforme OHADA a opéré un réaménagement formel des sûretés avec dessaisissement pour tenir compte de la révolution doctrinale et jurisprudentielle en la matière. En effet dans le droit antérieur, les sûretés réelles avec dépossession avaient une double envergure. Elles étaient à la fois sûretés réelles mobilières représentées par le gage et sûretés réelles immobilières avec l’antichrèse.

L’acte uniforme n’a pas reconduit cette organisation. Il a donné une orientation spécifiquement mobilière aux sûretés avec dépossession avec la suppression de l’antichrèse au nombre des sûretés réelles, ainsi que l’organisation de l’hypothèque dans un titre spécial. Dorénavant au rang des sûretés réelles mobilières avec dépossession, on ne cite plus que le gage avec un régime presque nouveau (II) et le droit de rétention consacré en tant que véritable sûreté réelle (I).

I-  LA CONSÉCRATION DU DROIT DE RÉTENTION, UNE EVOLUTION LÉGISLATIVE

Le droit de rétention est celui en vertu duquel un créancier qui détient un bien à lui remis par son débiteur peut le retenir jusqu’à ce qu’il obtienne un paiement total de sa dette.

Antérieurement à l’adoption de l’AUS, aucun texte de portée générale ne définissait de manière claire et précise la nature et le régime juridique du droit de rétention dans le code civil hérité de la colonisation. II avait un caractère spécial, et seuls certains textes du code civil l’accordaient^[2] à des créanciers bien définis en raison de la nature mais aussi de l’origine de leur créance. En l’absence de texte le réglementant de façon générale, l’on se référait au système français notamment sa jurisprudence el sa doctrine^[3] qui ont affirmé l’existence de ce droit, déterminé ses effets ainsi que ses conditions d’exercice. Mais la doctrine française elle-même est secouée par une division sur la question de la nature de droit réel ou non du droit de rétention ; en d’autres termes sa nature de sûreté ou non ?

Cette scission était marquée par la qualification du droit de rétention qui était présenté différemment comme « un grain de sable » qui grippe les rouages de la vie juridique ; une rémanence de justice privée ; un droit sauvage du tout ou rien[4] ; une sûreté sommaire inachevée et passive semblable à d’autres mesures ou procédés de conservation ou d’extinction de créances

Il y’a d’abord ceux qui soutiennent que le droit de rétention n’est pas une sûreté comme les autres «et n’entraîne à proprement parlé, ni droit de suite, ni droit de préférence » car ne lui conférant aucun droit de réalisation du bien retenu, ceci résultant de ce qu’il n’est pas affecté au paiement de la créance^[5].

Il y a ensuite, ceux qui pensent que le droit de rétention doit être « qualifié de sûreté sans ambiguïté. Ses conditions d’exercice, son assiette et sa réalisation sont nettement définies et en fout une sûreté active et achevée[6].

Enfin ceux qui estiment qu’il n’y a pas lieu de débat car le droit de rétention est une situation de fait entrant mal dans la classification juridique[7].

Cette division doctrinale s’est ressentie également au niveau jurisprudentiel dans les revirements de la cour de cassation française sur la nature juridique du droit de rétention. Ainsi sa première chambre a d’abord indiqué dans un arrêt en date du 07 janvier 1992 que le droit de rétention est un droit réel opposable à tous même aux tiers non tenus de la dette[8]. Cette même chambre va prendre le contre-pied de cet arrêt en décidant que la qualité de sûreté ne pouvait être accordée au droit de rétention. Pour elle « le droit de rétention n’est pas une sûreté et n’est pas assimilable au gage ».[9]

Le législateur OHADA, suivant en cela le droit sénégalais en la matière[10] qui est lui-même fortement inspiré des codes civils allemand et suisse[11], a fait du droit de rétention une véritable sûreté réelle[12]. Mettant ainsi fin aux nombreuses hésitations jurisprudentielles et aux interminables débats doctrinaux sur sa nature juridique.

Le droit de rétention est donc désormais en droit OHADA à la fois une sûreté autonome (A) et une sûreté active et achevée (B).

A- LA RÉTENTION, UNE SÛRETÉ RÉELLE MOBILIÈRE DISTINCTE

Le particularisme du droit de rétention transparaît déjà de rémunération ou de la classification des sûretés réelles mobilières faites par Pacte uniforme en son article 39 al. 1 « les sûretés mobilières comprennent le droit de rétention, le gage, les nantissements sans dépossession et les privilèges… ». II est donc reconnu comme une sûreté à part entière.Mais l’autonomie du droit de rétention se constate surtout dans son mode de constitution direct et simple et dans l’exigence de l’antériorité de la rétention à toute saisie du bien objet de la rétention.

1- UNE CONSTITUTION DIRECTE ET SIMPLIFIÉE

Le droit de rétention est à la différence des autres sûretés et principalement des sûretés réelles mobilières, une sûreté à constitution directe et rapide. Cela signifie que pour sa constitution elle n’obéit à aucun régime particulier, à presque aucune règle formelle, si ce n’est qu’à la seule volonté, à la seule initiative du créancier. Le droit de rétention au regard des procédures de constitution des autres sûretés ne marche que par “voie d’exception”^[13]. On peut donc le concevoir comme une voie de droit conservatoire et un moyen de pression capable de faciliter le paiement.

Sa mise en œuvre est donc très facile, très simple à première vue parce qu’elle ne résulte ni d’un contrat, ni d’une décision de justice ou d’une autorisation judiciaire. Cette absence de formalités peut s’analyser comme la volonté du législateur communautaire de se conformer à la célérité du monde des affaires faisant en cela du droit de rétention une sûreté moderne et facilement applicable. Mais il ne faut toutefois pas oublier que certaines conditions sont requises subséquemment pour sa mise en œuvre effective afin d’éviter tout abus, tout débordement.

L’AUS consacre cette indépendance, cette spécificité du droit de rétention, au travers de ses articles 41 et 42. Ainsi dans le premier article cité, in fine il est fait expressément cas de cette indépendance avec l’emploi de l’expression « indépendamment de toute autre sûreté ». Cela pour dire d’une part qu’il est une sûreté principale et non l’accessoire d’une autre sûreté réelle mobilière. Il n’a pas à se greffer sur une autre sûreté réelle pour exister^[14] car ayant son propre régime juridique, ses propres règles de constitution. Mais il n’est pas exclu cependant qu’il puisse constituer avec une autre sûreté un droit qu’a le créancier sur le même bien^[15].

Cette indépendance permet-elle cependant au créancier d’exercer son droit de rétention sur un objet qui fait déjà l’objet d’une autre sûreté réelle mobilière ? Pour la majeure partie de la doctrine rien ne pourrait entraver la possibilité pour un créancier d’user de son droit sur un bien qui fait déjà l’objet d’une autre sûreté appartenant à un autre créancier^[16]. Et cette solution est valable que le créancier ait eu connaissance ou non de l’existence de l’autre sûreté sur le bien, objet de rétention[17] . Car ce qui importe dans l’espèce c’est de savoir si la détention du bien par le créancier rétenteur est légalement l’ondée ou justifiée[18]. Mais une interprétation aussi large de l’indépendance du droit de rétention ne serait-elle pas la porte ouverte à des abus pouvant déboucher à un déséquilibre entre les sûretés, à l’émergence d’une sûreté « sauvage » qui détruirait tout sur son passage ?

Il serait donc préférable pour parer à une telle éventualité de rechercher la bonne foi du créancier à travers l’ignorance de sa part de l’existence d’une sûreté sur le bien qu’il compte retenir. L’acte uniforme réaffirme cette indépendance du droit de rétention en exigeant que son exercice se fasse antérieurement à toute saisie pratiquée sur le bien que le créancier désire retenir.

2- L’EXERCICE DU DROIT DE RÉTENTION AVANT TOUTE SAISIE

Le législateur communautaire tenant compte des hésitations jurisprudentielles sur la nature et le régime juridique du droit de rétention est allé au bout de son œuvre de consécration de cette garantie en tant que sûreté réelle mobilière autonome. Ainsi l’AUS lui a défini un régime spécifique en ce qui concerne sa mise en route, son activation par le rétenteur. Outre les autres conditions requises l’AUS en son article 42 al. 1 dispose que « le droit de rétention ne peut s’exercer qu’avant toute saisie ».

L’interprétation de cet alinéa semble diviser la doctrine en relançant par la même occasion le débat sur la nature de droit réel ou de véritable sûreté du droit de rétention. Pour certains, l’exigence de l’exercice du droit de rétention avant toute saisie est critiquable parce qu’il méconnaît la nature de droit réel du rétenteur[19].

L’acte uniforme tout comme le droit antérieur, n’a précisé cependant, de quel type de saisie il est question. On considéra donc qu’il s’agit des saisies en général.

Cette exigence, selon certains auteurs peut s’expliquer par le fait que, la saisie place le bien sous-main de justice et le rend de ce fait indisponible pour des saisies et sûretés autres que celles existant déjà au moment de cette saisie^[20]. L’exercice du droit de rétention serait donc impossible même pour certains rétenteurs tels que les séquestres, qui n’exercent leur droit que postérieurement à la saisie. Car ils ne détiennent souvent qu’un bien saisi ou placé sous-main de justice^[21]. Cette inquiétude a été dissipée par l’acte uniforme qui donne un classement[22] des créanciers en fonction des privilèges que leur offre leur créance. Le créancier rétenteur qui joue ici le rôle de conservateur, du bien, occupe la deuxième place dans la distribution des deniers provenant de la réalisation du bien. Position qui n’est pas du tout dépréciable quand on voit le sort réservé aux autres créanciers titulaires d’un droit de rétention sur le même bien.

Pour d’autres au contraire, cette exigence de l’exercice du droit de rétention antérieurement à toute saisie s’impose parce qu’en cas de saisie, il n’y a pas eu remise volontaire du bien[23]. Cette solution qui est encore valable dans le droit français, interdit au rétenteur de sortir de sa passivité au risque de se voir retirer son droit pour ne devenir qu’un simple créancier chirographaire. Toute saisie de sa part étant vue comme un dessaisissement volontaire^[24].

L’AUS, en ses articles 43, 56 et 57, suivant en cela le droit Sénégalais, a sorti le droit de rétention de sa léthargie[25] en accordant au créancier rétenteur, la possibilité de saisie et de réalisation du bien qu’il détient comme en matière de gage. Mais de la combinaison des articles 41 et 42 AUS, nous pouvons dire que le rétenteur n’a plus besoin de pratiquer une saisie puisqu’il détient déjà le bien. Sauf dans le cas où il se verrait déposséder de façon illégale. Et, dans ce cas encore, il pourrait exercer une revendication tout comme en matière de gage[26].

Nous pensons donc, que finalement, le législateur communautaire, à travers cette exigence, a voulu préserver la spécificité du droit de rétention que la doctrine considère le début d’une voie d’exécution, ne pouvant s’exercer si une saisie est déjà pratiquée sur le bien sauf à apparaître comme une seconde saisie à être traitée comme telle conformément aux dispositions de l’acte uniforme sur les voies d’exécution[27].

En tant que sûreté véritable, il peut donc s’exercer après une saisie du bien au risque de disparaître à titre principal et apparaître comme l’accessoire de cette sûreté. Même si son alignement, dans la phase de réalisation semble en donner l’impression contraire, le droit de rétention est dans l’acte uniforme OHADA, une sûreté à part entière, qui protège la créance.

B- LA RÉTENTION UNE SÛRETÉ RÉELLE CORRIGÉE PROTECTRICE DE LA CRÉANCE

Dans le droit français qui préexistait à l’AUS dans la plupart des pays africains francophones, le droit de rétention était conçu par certains comme un simple moyen de pression pour le créancier lui permettant d’obtenir le paiement de sa créance. Quand, d’autres, au contraire, le voyait comme une sûreté à part entière, même s’il n’était pas doté de droit de suite et de préférence. Le créancier étant obligé d’observer une position passive au risque de perdre son droit s’il s’activait en pratiquant par exemple une saisie.

Prenant pour modèle le droit sénégalais[28], l’AUS vient corriger ces lacunes du droit de rétention en le parant désormais des moyens de poursuite et de réalisation du bien détenu, faisant de lui une sûreté réelle mobilière véritable et digne de donner confiance au créancier donc de doper et protéger au mieux le crédit

1- UNE SÛRETÉ RÉELLE RAFFERMIE

Le législateur OHADA a voulu en finir certainement avec les débats interminables sur la nature juridique du droit de rétention. Pour cela il l’a paré de nouveaux attributs qui concourent à renforcer et consolider sa nouvelle place au sein des sûretés réelles mobilières. Plus qu’un simple droit réel ou un droit sauvage, le droit de rétention est désormais une sûreté réelle achevée, une véritable sûreté réelle mobilière qui est offerte au créancier rétenteur de pouvoir faire prévaloir son droit en cas de confrontation avec d’autres créanciers et de pouvoir poursuivre ce bien en quelques mains qu’il se trouve s’il venait à en être dépossédé.

Cet activisme reconnu au rétenteur par l’AUS notamment en son article 43 constitue une grande nouveauté et le distingue du rétenteur en droit français. Cet article suscite cependant des commentaires car il est très innovateur. En effet, il subordonne l’exercice des droits de suite et de préférence par le créancier rétenteur à trois conditions que sont le non-paiement de la créance par le débiteur ; l’absence de sûreté réelle équivalente et la signification de l’exercice du droit de rétention au débiteur et au propriétaire du bien par le créancier.

Si la première condition ne suscite véritablement pas de commentaires, parce que le créancier ne gagne rien à retenir le bien s’il a obtenu le paiement de sa dette au risque d’engager lui-même sa responsabilité pour abus de droit de rétention. la deuxième au contraire suscite des interrogations parce qu’elle n’existait pas dans le droit antérieur. Elle constitue une innovation de taille et son interprétation, sa compréhension suscite des débats. Prévue dans les articles 42 in fine et 43 de l’AUS, elle enjoint au créancier d’abandonner sa sûreté si une autre sûreté lui était offerte. Cette condition est interprétée par certains auteurs comme une atteinte à la force du droit de rétention^[29], mais une atteinte qui renforce cependant le droit du créancier rétenteur puisqu’il lui revient d’accepter ou non la sûreté proposée[30] et rétablit l’équilibre entre le débiteur et le créancier.

Enfin, une précision de taille, le créancier doit exercer ses prérogatives en se conformant au mode de réalisation du gage^[31]. C’est donc dire que le droit de rétention dans l’acte uniforme dans sa phase active se convertit ou se transforme en un gage avec tous les avantages et les risques que cela comporte pour le créancier rétenteur. Toutes ces réformes ne visent qu’un seul objectif; protéger au mieux le crédit à travers une mise en confiance du créancier.

2- UNE SÛRETÉ AU SERVICE DE LA CRÉANCE

A ce niveau il faut l’admettre le législateur Africain a fait preuve d’un certain équilibre dans la prise en compte des intérêts des différents acteurs qui interviennent dans la circulation du crédit à savoir le créancier et le débiteur. Sachant son caractère contraignant et son mode direct de constitution qui est le fait exclusif et unilatéral du créancier le législateur OHADA a voulu éviter tout abus de sa part en lui imposant certaines conditions qu’il doit remplir afin de pouvoir exercer ce droit.

Le préalable que l’AUS pose est l’existence même de la créance. Pour être admis à s’en prévaloir tout créancier doit d’abord justifier d’une certaine créance. Accessoire de la créance, le droit de rétention a pour finalité d’inciter le débiteur à payer sa dette afin de libérer son bien retenu. Le droit de rétention à ce titre ne peut donc pas s’exercer s’il n’y a aucune créance à garantir^[32] ou si le créancier a omis de la déclarer en cas d’ouverture d’une procédure collective ouverte contre son débiteur comme le prescrit l’acte uniforme portant organisation des procédures collectives en son article 78 et suivants.

Cette créance peut être une créance de somme d’argent, mais également, de la lecture de l’article 1^er alinéa 1 AUS, une obligation de faire ou de ne pas faire^[33]. Passé ce cap, le créancier qui veut exercer son droit de rétention sur le bien doit d’abord justifier de certaines conditions qui tiennent à la créance et ensuite d’établir qu’il existe un lien de connexité entre cette créance et le bien retenu. Pour ce qui est de la créance, l’alinéa 2 de l’article 2 ajoute aux deux conditions de certitude et d’exigibilité préexistantes, une troisième relative à la liquidité de la créance, se démarquant ainsi du droit français. Ces conditions distinguent le droit de rétention des autres sûretés conventionnelles, consenties le plus souvent pour les dettes à échoir.

Pour certains auteurs, la jurisprudence OHADA doit suivre la voie tracée par la jurisprudence française et apprécier le caractère certain de la créance sous un angle négatif^[34], c’est-à-dire que la créance est certaine lorsqu’elle n’est pas contestée par le débiteur^[35]. Le droit de rétention a été aussi refusé à des créanciers par la cour d’Appel d’Abidjan, décision confirmée par la CCJA, parce qu’ils ne possédaient aucun titre de créance vis-à-vis du débiteur^[36].

En ce qui concerne l’exigibilité, on dit d’une créance qu’elle est exigible que lorsque le débiteur ne peut se prévaloir d’aucun délai ou conditions susceptibles d’en retarder ou d’en empêcher l’exécution. Seul un terme conventionnel ou moratoire, s’il existe peut constituer un obstacle à l’exigibilité de la créance^[37]. La lecture de cette définition suscite en nous des interrogations relatives au cas de substitution de sûreté prévue par les articles 42 et 43 de l’AUS. Car à bien regarder, avec cette substitution, c’est un nouveau délai qui est implicitement accordé au débiteur qui peut s’en prévaloir ajuste titre pour refuser le paiement au créancier qui viendrait à le lui exiger. La cour d’Appel de DAKAR a ainsi refusé à un créancier l’exercice de son droit de rétention parce qu’il n’a pu prouver que le délai imparti au débiteur pour le remboursement était expiré[38].

La troisième condition est celle qui constitue l’innovation car le droit ancien ne le prévoyait pas ainsi. Dans le droit français il n’est pas exigé que la créance fondant un droit de rétention soit liquide, mais cette liquidation doit intervenir au moment où le juge statue sur le bien-fondé du droit^[39]. L’AUS impose désormais que le quantum de la créance soit déterminé précisément dans sa quantité, son montant, c’est-à-dire chiffré[40].

Il faut toutefois préciser que l’absence d’une de ces trois conditions précitées c’est-à-dire si la créance est contestée ou non déterminée dans son montant ou si un terme est accordé au débiteur, empêche l’exercice du droit de rétention par le créancier[41]. Autre condition pour pouvoir l’exercer: il doit exister en vertu de l’article 42 alinéa 3 de l’AUS un lien de connexité entre la créance et la chose.

Le lien de connexité (juridique ou matérielle) est un élément très important pour pouvoir exercer le droit de rétention. Ainsi, les parties peuvent contractuellement créer un droit de rétention, mais elles ne peuvent l’opposer aux tiers que s’il existe ce lien de connexité entre la créance invoquée et la chose retenue^[42]. Le législateur OHADA a voulu créer les conditions les plus favorables à l’épanouissement du droit de rétention. C’est dans ce sens qu’il a élargi le domaine classique des connexités (matérielle ou objective et juridique ou intellectuelle) jusqu’à prévoir une présomption de connexité, lorsqu’il existe entre les parties, une relation d’affaires à l’article 42 de l’AUS. II devient donc plus loisible pour le créancier d’exercer son droit en étant dispensé de prouver la connexité entre la chose retenue et sa créance, dès lors qu’il existe une relation d’affaires suivie entre lui et son débiteur.

Toutefois, il faut remarquer que l’acte uniforme passe sous silence la nature de cette présomption de connexité. Ce qui laisse à penser qu’il ne s’agit que d’une présomption simple^[43] puisque l’acte uniforme n’interdit pas expressément la preuve contraire. Le débiteur pourra donc éventuellement établir qu’il n’entendait pas inclure dans les relations d’affaires avec son créancier l’opération à l’occasion de laquelle le créancier a détenu le bien.

Le créancier, voire le débiteur, se voient rassurer par ce régime du droit de rétention qui est assez novateur. Le législateur a poursuivi cette réforme des sûretés réelles mobilières, jusqu’au sein du régime juridique de l’une des plus anciennes sûretés réelles : le gage.

II- LA RÉORGANISATION DU RÉGIME DU GAGE, SIGNE DE L’AVANCÉE DES SÛRETÉS MOBILIÈRES CORPORELLES

Antérieurement à l’AUS on évoquait le gage que sous l’angle général du nantissement[44]. Aucune distinction n’était donc faite entre ces deux sûretés, puisque gage et nantissement désignaient pratiquement la même chose, la même garantie. L’AUS vient rompre avec cette classification. Désormais, si l’on s’en tient à l’énumération des sûretés réelles mobilières faites en l’article 39 de l’AUS, il faut appréhender le gage comme une entité à part, indépendante du nantissement.

Le législateur OHADA a certes crée un régime pour le gage, mais il a cependant conservé les racines, les fondements de cette sûreté ; il est toujours conçu dans le droit OHADA comme une sûreté avec dépossession du débiteur. Même si par sa nature il est critiquable^[45], le gage continue d’être apprécié en matière civile et commerciale, principalement dans une société où l’on investit de plus en plus dans l’acquisition de biens meubles et semble plus adapté aux relations privées qu’aux rapports d’affaires. Le législateur tenant toujours compte de l’évolution du monde des affaires a donc procédé à un réaménagement du régime de gage pour répondre à l’attente des créanciers. Ce qui s’est traduit d’abord par des réformes au niveau des règles de constitution du gage et ensuite par la codification des nouvelles formes de gage[46].

A- LA RÉVISION PARTIELLE DES RÈGLES DE  CONSTITUTION AU REGARD DE LA MODERNITÉ

Les conditions de constitution du gage qu’on pourrait qualifier aussi de “droit commun du gage” du code civil napoléon étaient très rigides. Dans le droit ancien, le gage était vu d’un très mauvais œil car il était considéré comme une opération qui permettait aux usuriers d’exploiter la misère des nécessiteux^[47]. C’est pourquoi le législateur français aujourd’hui tout comme celui du XIX^e siècle a réservé la pratique de cette garantie à des établissements dignes de confiance appelés « monts de piété » ou établissement de crédit municipal^[48]. S’inspirant sans aucun doute de cette précaution prise par le législateur français, l’AUS OHADA a établi des règles contraignantes dans la forme mais qui fondamentalement donne assez de possibilités à la circulation du crédit.

1- L’ALOURDISSEMENT DES CONDITIONS FORMELLES

L’AUS prescrit des conditions de forme nécessaires pour la validation ou du moins pour l’opposabilité du contrat de gage aux personnes étrangères à celui-ci. Il faut le dire, à ce niveau, le législateur communautaire n’a pas beaucoup innové. Il s’est contenté de reprendre à quelques exceptions près toutes les conditions du Code civil Napoléon. Ces conditions concernent ainsi récrit, l’enregistrement et la remise de l’objet du contrat. L’écrit et l’enregistrement selon l’article 49 rendent le gage opposable aux tiers, ils ne servent pas à sa validation.

Mais avant d’aller plus loin, il faut au préalable préciser qu’en tant que contrat, le gage doit pour sa formation et sa validité obéir aux quatre conditions générales prescrites par le Code Civil à savoir le consentement des parties, un objet certain qui forme la matière de l’engagement, la licéité de la cause dans l’obligation et enfin la capacité des parties à contracter[49]. La notion de capacité est à comprendre ici de deux manières :

• d’une part les parties qui veulent contracter ne doivent pas être interdites par la loi.
• d’autre part, il faut que le constituant du gage ait la capacité d’aliéner l’objet du gage c’est-à-dire selon l’AUS qu’il doit pouvoir prouver qu’il est propriétaire de la chose qu’il veut donner en gage[50]. Aussi l’acte Uniforme sur les sûretés est-il renforcé sur ces conditions par la jurisprudence qui déclare que le constitué est bon et valable dès lorsqu’il n’est pas établi que le constituant a subi des violences de nature à faire imprimer sur le constituant et à en inspirer la crainte d’exposer sa vie ou sa fortune à un mal considérable et présent,  la convention ayant été signée hors les locaux de la gendarmerie, ou l’étude de l’huissier. Mais dans le cas où le remettant de l’objet du gage n’en serait pas le véritable propriétaire, le créancier gagiste pourra invoquer l’article 2279 du Code Civil pour s’opposer à toute revendication du bien gagé. Cela à condition toutefois qu’il soit de bonne foi c’est-à-dire qu’il ignorait que le bien n’appartenait pas à celui qui le lui a remis en gage[51]. Le créancier gagiste se trouve ainsi protégé contre toute remise de bien de manière illicite. Pour en revenir aux trois conditions précitées, si les deux premières ne sont pas des innovations sauf que l’écrit est désormais imposé aussi bien pour le gage civil que commercial et donc pour le gage de créance (article 50 AUS). Cependant une liberté totale est donnée aux parties dans le choix de la forme de cet écrit^[52].

Cette liberté dans la forme de l’écrit implique donc qu’il n’y a pas d’exigence d’une date certaine^[53].

Si cela devrait être compris ainsi par les juges OHADA ce serait une porte ouverte à toutes les fraudes de la part du débiteur qui pourra ainsi en cas de saisie, privilégier un de ses créanciers chirographaires sur un de ses biens meubles en présentant un acte antidaté^[54] . Fraude à l’égalité des créanciers chirographaires qui était impossible avec l’exigence de la date certaine de l’écrit. Cette inquiétude est dissipée en partie par la soumission de cet écrit à la formalité de l’enregistrement. La date de l’enregistrement pourra le cas échéant servir de date de rédaction de l’écrit et donc de date certaine.

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Du même auteur : TRIBUNE : La difficile qualification du blanchiment des capitaux dans l’espace OHADA

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L’AUS précise cependant que l’absence de l’écrit ou de l’enregistrement n’invalide pas le contrat de gage entre les parties. Ces deux conditions ne sont en fait exigées que pour l’opposabilité du contrat aux tiers. C’est peut-être la raison pour laquelle le législateur OHADA rend cette exigence facultative en la renvoyant aux législateurs de chaque Etat-partie^[55]. Ainsi l’écrit sera exigé pour la constitution d’un contrat de gage en Côte d’Ivoire si celui-ci a une valeur égale ou supérieure à la somme de 500 F CFA[56].

C’est donc dire que l’écrit sera toujours requis puisque pour un contrat de gage commercial voire civil digne de ce nom le montant est toujours supérieur à 500 F CFA. Et il sera exigé ou non en fonction du pays membre de l’OHADA où on se trouve avec tous les inconvénients que cela emporte sur la célérité des affaires surtout commerciales. Le législateur à ce niveau est critiquable car il aurait pu parachever son œuvre d’harmonisation ou du moins “d’uniformisation des législations” en légiférant sur cette question pour éviter tout conflit, toute incompréhension et tout débat doctrinal.

En ce qui concerne la validité du gage, surtout celui des biens meubles corporels. L’AUS tout comme la doctrine classique la soumette à la remise de la chose objet du gage au créancier lui-même ou à un tiers convenu entre les parties (technique de l’entièrcement). Mais les termes généraux de l’article 48 alinéa 1^er AUS prêtent à confusion. La question que l’on se pose est de savoir de quel effet il est question? S’agit-il de l’effet sur les constituants ou sur les tiers? Pour certains auteurs on devrait opter pour la première hypothèse à savoir celle de la validité du gage entre les parties[57] puisque l’article 49 traite de l’opposabilité du gage.

Une responsabilité d’un tiers détenteur, selon la jurisprudence, de produits agricoles ne peut être recherchée qu’en cas de faute prononcée contre elle dans l’exécution de sa mission de tiers détenteur et gin aurait  par conséquence la perte de la sûreté accordée à la banque[58].

L’AUS a donc à travers cette exigence de la remise du bien, réaffirmé la nature réelle du contrat de gage[59] qui ne peut se constituer valablement sans dépossession du débiteur ou du remettant, en faisant ainsi de la dépossession, Pacte fondateur du gage. Et se rangeant de ce fait, du côté de la très critiquée jurisprudence traditionnelle française en la matière qui estime que le défaut de dépossession doit être sanctionné par la nullité[60] du contrat de gage. L’AUS réaffirme cette nécessité de la dépossession qui empêche que le gage puisse porter sur une chose future à l’alinéa 2 de l’article 49 en indiquant que tout contrat de gage où le débiteur n’a procédé à une remise effective du bien au stipulant doit être considéré comme une simple promesse de gage jusqu’à ce que le promettant satisfasse à cette exigence afin de constituer valablement le contrat de gage[61] .

A travers cette exigence l’AUS a redonné à la dépossession son rôle premier : protéger le créancier à la fois contre le détournement de la chose par le débiteur, contre les tiers, et contre les autres créanciers du débiteur[62]. Mais dans la suite, l’AUS semble fléchir un peu puisqu’il ne fait pas de la permanence de la dépossession une exigence expresse jusqu’à [‘expiration du contrat[63], allant même jusqu’à permettre aux parties de procéder à un changement du bien gagé en cours d’exécution du contrat^[64]. Cette flexibilité est sans doute motivée par la volonté du législateur de faire du gage une sûreté plus attrayante[65] et qui répondent à la nature des biens remis en gage (choses fongibles ; consomptibles périssables…) dont la garde crée souvent de nombreuses charges pour le créancier gagiste.

2- L’AMÉNAGEMENT DES CONDITIONS DE FOND, SOURCE ATTRAIT DU GAGE

L’AUS dans ce chapitre n’a pas fondamentalement bouleversé les règles préexistantes. Il a procédé à une reconduction de celles-ci tout en apportant des précisions qui tiennent compte de l’évolution doctrinale et jurisprudentielle. Les règles de fond concernent principalement la nature de la créance garantie ainsi que celle des biens qui peuvent être remis à titre de gage. Elle a fait sienne les solutions de la jurisprudence française.

Sur le premier point, l’AUS, on son article 45 alinéa 1^er indique que : « le gage peut être constitué pour des dettes antérieures, futures ou éventuelles à la condition qu’elles ne soient pas entachées de nullité ». Cela veut donc dire que quelle que soit la nature de la créance (créance civile ou commerciale ; obligation de donner, faire ou ne pas faire, créance éventuelle) elle peut désormais être garantie par un gage. Peu importe qu’elle ne soit ni liquide, ni définitive.

Il suffit seulement qu’elle existe en germe et qu’elle ne soit pas entachée de nullité[66]. L’exemple le plus courant en la matière est le cas d’ouverture de crédit faite par une banque à son client. L’AUS donne une définition si large de l’assiette des créances pour lesquelles le gage peut être constitué que nous osons croire que pour un bien remis en gage plusieurs créanciers peuvent être garantis. C’est le cas par exemple d’un fournisseur et d’une entreprise commerciale qui sont en relation d’affaire courante. Il peut exister logiquement entre eux des dettes anciennes, futures et mêmes éventuelles en raison d’un ou plusieurs contrats qu’ils ont eu à signer. Et toutes ces dettes peuvent valablement être garanties par un élément mobilier du fonds de commerce vis à vis du fournisseur.

La jurisprudence ajoute que dès lors qu’il est établi et que la créance garantie par ces gages n’a pas été payée, il y a bien de condamner le débiteur apparemment et d’ordonner la réalisation du gage. En outre,  continue la jurisprudence, compte tenu de l’ancienneté de la dette (4ans) il y a lieu d’ordonner l’exécution provisoire[67].

Concernant le second point, relatif à l’assiette l’AUS, en son article 46 alinéa 1^er, s’est contenté de reprendre le principe classique : « tout bien meuble, corporel ou incorporel est susceptible d’être donné en gage ». L’assiette mobilière du gage a été réaffirmée par l’acte OHADA. Le gage peut concerner toutes sortes de biens meubles corporels ou incorporels^[68], de corps certains ou de genre^[69], fongibles, consomptibles ou non. Est donc exclu le matériel devenu immeuble par destination^[70].

Au-delà de son caractère mobilier, le bien doit en outre satisfaire aux exigences du droit commun qui dispose que le bien objet de la convention doit être dans le commerce. Cette exigence est parfaitement compréhensible dans la mesure où la finalité du gage est comme toutes les autres sûretés, parvenir à vendre le bien remis en gage pour se payer en cas de défaillance du débiteur. L’innovation ici concerne la possibilité que l’AUS donne par la suite aux parties au contrat de pratiquer une subrogation qu’on pourra qualifier de réelle^[71] en réponse sûrement aux réalités du monde des affaires et surtout des contraintes qu’impliquent la garde de certains biens.

Mais sur la question de possibilité du gage des choses futures, l’AUS a apparemment opté pour une position plus souple en admettant cette possibilité de manière implicite. Elle dispose à cet effet que “la promesse de gage notamment de choses futures, oblige le promettant à remettre la chose dans les conditions convenues”[72]. Soumettant de ce fait la conclusion effective du gage à une remise future et ultérieure du bien gagé^[73].

La réforme du régime du gage par l’AUS n’est pas restée seulement qu’au niveau des règles de constitution générales et communes, elle s’est intéressée aussi aux évolutions en la matière, avec la réglementation de nouvelles formes de gage.

B- L’INSTITUTION DE NOUVELLES FORMES DE GAGE AU PROFIT DE CRÉDIT

L’AUS s’est enrichi des évolutions doctrinales, jurisprudentielles et du monde des affaires en réglementant de façon précise en ses articles 50 à 53 le gage de créance, ce qu’on pourrait qualifier de droit commun du gage de créance, et dans une moindre mesure le gage d’autres meubles incorporels notamment les valeurs mobilières et les droits d’associés.

1- LE GAGE DE TITRES DE CRÉANCE, FONDANT UNE MOBILITÉ DANS LE DROIT DES SÛRETÉS

Le gage de titre de créance ou le gage de créance (l’AUS ne fait pas de distinction) peut être défini comme l’opération juridique par laquelle un débiteur remet à son créancier, en garantie de sa propre dette, une créance dont il est titulaire sur une autre personne. Le créancier gagiste a donc un droit qui s’exerce d’une part sur la valeur de ce bien et d’autre part contre le tiers (qu’on peut nommer débiteur cédé pour illustrer l’exemple). Cette sûreté réelle renferme certains caractères de sûretés personnelles^[74]. C’est pourquoi la doctrine n’a pas hésité à la qualifier de sûreté mixte^[75]. L’article 50 alinéas 1ers donne les conditions de constitution de ce type de gage qui se résume en trois points :

• La reprise de l’exigence de l’écrit sans précision de la forme en tant que moyen de preuve de l’engagement pris par le débiteur transféré de payer la dette entre les mains du créancier gagiste.
• L’exigence de la signification est doublée de l’exigence de la signification du transfert au débiteur transféré soit par le débiteur lui-même ou par le créancier gagiste si nécessaire. L’AUS ici s’est beaucoup inspiré des méthodes de signification posées par le code civil en son article 1690. – L’AUS réaffirme encore ici le caractère de contrat réel du gage. Il organise la dépossession du débiteur, qui ici, porte sur un bien incorporel. Et se range ainsi du côté de la conception de la jurisprudence française classique qui fait de la remise du titre de créance au créancier gagiste une formalité substantielle^[76].

Cette position de l’AUS est ambiguë car outre cette remise, il exige une signification du transfert au débiteur transféré. Signification beaucoup inspirée des règles de l’article 1690 et 2075 du Code civil. Cette double exigence est sans doute pour organiser une large publicité de la transaction afin de la rendre opposable à tous et d’éviter aussi au créancier gagiste d’entrer en conflit avec d’autres éventuels créanciers (saisissants, cessionnaires et gagistes).

Mais après ces deux formalités l’AUS impose sous peine de nullité que l’acceptation du débiteur transféré soit matérialisée par un écrit, dont la forme n’est pas précisée. Cela, afin d’éviter toutes contestations postérieures du débiteur transféré.

L’écrit sert donc ici à renforcer les droits des créanciers gagistes en rendant ces droits opposables à tous les tiers, surtout aux tiers transférés[77]. Il ne constitue pas une condition de validité du contrat.

L’AUS, à travers ces formalités, qui sont quand même un peu lourdes, donne au gage de créance un régime plus clair même si cela peut être encore amélioré, afin d’encourager, aussi bien le créancier que le débiteur à user plus facilement de cette sûreté qui répond à l’évolution des catégories de biens meubles. II a procédé dans la même veine, à la réglementation du transfert à titre de gage de certains biens importants dans la circulation du crédit aujourd’hui.

2- LA MISE EN CAGE DES VALEURS MOBILIÈRES ET DES PROPRIÉTÉS INCORPORELLES, UNE AVANCÉE PLUTÔT THÉORIQUE DES SÛRETÉS

Au nombre de ces biens on peut citer les titres au porteur, les titres à ordre et les titres nominatifs. Le rôle de ces instruments de crédit dans le monde des affaires et dans la circulation du crédit dans notre société actuelle va grandissant compte tenu de leur facile malléabilité et de la sécurité qu’ils procurent. Titre au porteur, titre à ordre, titre nominatif peuvent être classés dans la catégorie des effets de commerce (titre négociable qui constate au profit du porteur une créance de somme d’argent et sert à son paiement) ou valeurs mobilières (titres négociables représentant des droits d’associés ou contre des sociétés : part sociale, action, obligation).

Un plus des conditions suscitées pour la constitution de tout contrat de gage, l’AUS en son article 50, établit des principes qui viennent plutôt simplifier la constitution des gages sur ces biens et qui tiennent compte des réalités spécifiques à chacun de ces biens. Ainsi pour les gages sur les titres au porteur la signification n’est plus de mise. L’AUS dispose qu’il peut être réalisé par simple tradition c’est-à-dire par une remise de main à main. – pour les titres à ordre par un endossement pignoratif, c’est-à-dire un transfert à titre de gage et pour les titres nominatifs, par une transcription du gage sur les registres de l’établissement émetteur[78]. En son point quatre, cet article semble redonner vie à une sûreté qu’on croyait disparue avec cette réorganisation : le warrant des magasins généraux^[79]. C’est l’exemple des valeurs mobilières déposées chez un tiers (un magasin général) et matérialisées par un récépissé de dépôt ; récépissé qui est remis au créancier gagiste par le débiteur suivie d’une signification du transfert au magasin général. Ce procédé protège efficacement la créance du créancier gagiste car lui seul peut se faire remettre les titres déposés au cas où le débiteur était défaillant (article 50-4).

L’AUS réglemente par ailleurs d’une manière qu’on pourrait qualifier de lapidaire le gage des valeurs cotées en bourse en son article 51. Il permet à leurs titulaires d’obtenir facilement des crédits à court terme (03 mois) surtout par le biais des établissements financiers notamment les banques commerciales. Le mode de réalisation du gage ici est assez original : en cas de défaillance du débiteur au lendemain de l’échéance, la banque peut procéder automatiquement à la vente des titres en bourse. Enfin en ces articles 52 et 53 il évoque au passage le gage des marchandises avec constitution de bordereau, on ne sait trop pourquoi puisque ceux-ci font l’objet de règles particulières[80]. Tout comme dans le gage des valeurs boursières, le créancier ici a la possibilité de choisir entre un nantissement et un gage pour garantie de sa créance. Mais il serait préférable pour lui d’opter pour le gage, car les créanciers gagistes précèdent les nantis dans le classement des créanciers du débiteur (article 149). Il en va de même pour les propriétés incorporelles auxquelles l’AUS aurait pu consacrer une attention particulière[81] en la réglementant véritablement pour combler le vide juridique laissé en la matière par l’OAPI.

S’il a le mérite de dissiper les craintes d’antan des acteurs économiques en organisant de façon presque précise le gage de créance, l’AUS a cependant péché sur la fin par une certaine désorganisation, un certain flou entretenu dans la réglementation du gage de certains biens meubles incorporels tels que les droits d’associés et les valeurs mobilières, qui font soit déjà l’objet d’une réglementation précise^[82], soit en se contentant de les évoquer sans les organiser véritablement. Cette option du législateur est sans doute justifiée par le fait que ce sont des biens qui sont pris en compte dans la refonte des nantissements et subséquemment des privilèges surtout mobiliers.

En définitive,

en matière mobilière, les sûretés ont été renforcées dans leur constitution voire mise en œuvre grâce à l’érection du principe juridique d’une formule de justice privée qu’est le droit de rétention qui permet à une partie, le créancier de refuser de remettre une chose mobilière, à certaines condition déjà exposées a son propriétaire afin de l’obliger à honorer son engagement ou à payer simplement une dette sous réserve des conditions de connexité entre la chose et la chose elle-même.

En ce qui concerne le gage, des réaménagements sont intervenus dans ses modalités et mise en réalisation. Ainsi, l’objet sur lequel porte le gage peut continuer de rester dans le patrimoine du titulaire c’est-à-dire le débiteur, on parle du gage sans dépossession, tout comme au moment de la réalisation, si aucun acheteur (preneur) n’est trouvé le créancier peut demander que le bien, objet du gage lui soit donnée en propriété. Il faut rappeler ici que le créancier gagiste dispose du droit de suite et de préférence sur le bien dans sa modalité éventuelle.

Dans son esprit d’ouverture bien résultante, le législateur à crée des gages spéciaux pouvant porter sur certains biens spécifiques comme le matériel professionnel, les véhicules automobiles, les stocks de marchandises, les produits d’une exploitation agricole etc…Le droit des sûretés mobilières recèle d’autres possibilités.

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Dr. Issouf DIALLO, Docteur en droit Privé

Enseignant- chercheur à l’Université des Sciences Juridiques et Politique de Bamako. / Maître-assistant à la Faculté de droit Public (FDPU) de l’Université des Sciences Juridiques et Politique de Bamako.

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[1] V. art. 2072 c. civ.

^[2] V. les articles 570-862-1612-1653, 1673, al. 1^er, 1749, 1948, 2082, 2280.

¹⁹⁷ Pour la doctrine cf. CHABAS et CI.AUX. Disparition et renaissance du droit de rétention. D. 1972, chr. P. 20. ; N. CATALA. De la nature juridique du droit de rétention. Re\. Trim. Dr. Civ. 1967. p. 9 et S. ; MARY et RAYNAUD. Traité de droit civil. Les sûretés, par Ph. JESTAE, 2^ème éd. Mazeaud H. L. et J par v. RANOUIL et F. CHABAS. Leçons de droit civil, t. 3, vol. 1. 6^ème éd., éd. Montchrestien. 1968 ; WEILL, Droit civil. Les sûretés, la publicité foncière. Dalloz, 1979, n. 124.

En ce qui concerne la jurisprudence v. Cass. Corn., 31 janv. 1995, JCP 1995, 1, 3851, n° 18; cass. civ., 3 mai 1966. D. 1966. 649. note Mazeaud; CA. Colmar 30 janv. 1973. D. 1973, som. 99; cass. Com., 29 janv. 1974.D. 1974. 245 ; cass. T civ., 17 juin 1969. JCP 1970.11, 16162. note N. Catala. ; Cass. Corn., 11 juin 1969, D. 1970. note Bihr…. Etc.

[4] V. MAL Al -RH-: et AYNLS, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière. Cujas. 8^e éd. 1997. n° 435.

^[5] V. J. R. GOMEZ, Analyse critique de Pavant projet de l’acte uniforme portant organisation des sûretés dans les Etats membres de I’ O.H.A.D.A, in Penant, n° 825. sept – déc. 1997, p. 262 ; En droit français voir M. Cabrillac, CH. Mouly, Droit des sûretés. 5^e éd., par M. Cabrillac. LITEC, 1999, p. 443, n°539 ; J. MESTRE, E. PUTMAN et BILLIAU, Traité de droit civil. Droit spécial des sûretés réelles, L.G.D.J, 1996, n° 72 et s. N. CATALA. De la nature du droit de rétention, Rev. Trim. Dr. Civ.. 1967, p. 9 et s. selon elle le droit de rétention n’est qu’une modalité affectant l’obligation de délivrance pesant sur le retenteur, un terme suspensif mis à son exécution ; G. MARTY, P. RAYNAUD et Ph. JESTAZ. Traité de droit civil, les sûretés, la publicité foncière, 2^e éd., Sirey, 1987.

[6] J. I. SAYEGH. Présentation du projet d’acte uniforme de FOIIADA ponant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, du droit des sûretés et des procédures collectives d’apurement du passif, in Penant. n° 827, mai- août 1998. p. 212 ; en droit français, voir Ph. SIMIJ-R et Ph. DELEBECQUE, Droit civil, les sûretés, la publicité foncière, Dalloz, 2^e éd., 1995. n° 478 à 480 ; F. DHRRIDA. Encyclopédie Dalloz., droit civil, v. droit de rétention. 1975, n° 139.

[7] MALAURIE et AYNES. op. cit., n° 451.

[8] Cass. civ. r, 7 janv. I992JCP 1992, il. n° 21971 ; D. 1992, IR,45.

[9] Cass. corn. 20 mai 1997, Bull. Civ.. IV, n° 141; D. 1998. p. 479; J.C.P. 1997,1, n° 4054.

[10]  V. art. 920 de la loi n° 76-60 du 12 juin 1976 portant 3^ème partie du code des obligations civiles et commerciales(COCC) Sénégalais, publié au J. O., n° 4511 du 16 août 1976, p. 1237, qui définit le régime juridique du droit de rétention. Il dispose en substance que : « indépendamment de toute sûreté et avant toute saisie, le créancier qui détient un bien du débiteur peut le retenir jusqu’à complet paiement s’il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la chose retenue et si la créance est certaine, liquide et exigible. Cette connexité est réputée établie dès que la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d’affaires… ».

[11] V. Art 273 et s. code civil allemand et art 898 al. 1 code civil suisse (v. annexe 1)

[12] V. art. 39 al. T AUS.

²⁰⁶ Cf. Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 495.

²⁴ V. J. L SAYEGH. Le droit de rétention en droit sénégalais, in Penant n°810, octobre -décembre 1992, n° 7, p.263.

²⁵ A titre d’exemple voir le privilège du transporteur sur la chose transportée et celui du commissionnaire sur les marchandises qu’il détient pour le compte du commettant, prévus aux articles 112 et 115 AUS.

^[16] V. J. I. SAYEGH, op. cit., n° 9

[17] V. J. L SAYEGH, op. cit., p. 263 et 264

[18] H. L. et J. MAZEAUD par RANOUIL et CI1ABAS, op. cit., n° 123.

[19] V. dans ce sens J.C. OTOUMOU, le droit de rétention en droit O.H.A.D.A. in Penant, n° 838, ianv. – mars 2002. pp. 75 à 93.

²¹⁴ V. MAZHAUD, RANOUIL et CHABAS, op. cit., n° 122.

²¹⁵ V. Req. 20 juin 1927, S., 1928, 1,99 ; D. 1965,58, noie Rodière, cité par J.l. SAYEOH, op. cit., n°10.

[22] Cf.art.l49 AUS ; art. 127 et 167 AUPC.

[23] Cf. B. MERCADAL, Mémento contrats, éd. Francis Lefebvre. n° 4976.

^[24] V. Civ. sect. corn. 19 fevr. 1958, Bull. Civ. III, n° 82; Montpellier 19 juin 1958, D. 1958. Som. 151.

[25] V. art 920 COCC Sénégalais, précité.

[26] Par combinaison des art. 43 et 55 AUS.

[27] Cf. J.I. SAYEGH, commentaire sous art. 42 AUS

[28] Inspiré lui-même des codes civils Allemand et Suisse, cf. annexe 1

^[29] Cf. A. A. Whamsidine. Le droit de rétention comme sûreté en droit uniforme OHADA, in penant, n° 844, Paris, éd. Juris Africa, juill.- Sept. 2003, p. 300 et J.C. Otoumou, op. cit., pp. 75 à 93, qui parlent tous deux d’un affaiblissement du droit de rétention.

[30] V. commentaire de J. I. Sayegh sous article 42 AUS. Traité et actes uniformes commentés et annotés, 2^e éd., Juriscope. 2002, p. 641.

^[31] V. les arts. 43 et 56 AUS

^[32] Cour de Cassation civil 1ère ch., 24 fevr. 1987, Bull. Civ. I, n°66 cité par A. W. ADJITA : dans cette affaire un légataire universel se voit refuser le droit de détenir l’immeuble du débiteur d”une succession parce que le légataire ne pouvait pas se prétendre titulaire d”un droit d’usage et d’habitation du de cujus, qui s’était éteint après celui-ci ; cass. civ. 5 dec. 1984, S.1935.1. p. 46, rétention par un établissement thermal de la carte d’un client qui refusait de se livrer à un contrôle

²²⁷ V. en ce sens N.C. FRANJOU ” De la nature juridique du droit de rétention”, RTD civ. 1967. p. 10, n°4.

^[34] V. A. W. ADJITA, op. cit. p. 301

^[35] V. cass. soc. 17 avril 1958, bull. civ. IV, n°489

^[36] V. C.A. Abidjan, n°1164, 24 oct. 2003, K.A.J. c/ Mlle K. F.: cf. www.ohada.com. ohadata J-03-337; v. également CCJA, n°007, 24 avril 2003; société CIT c/ société Publistar, www.ohada.com, ohadata, J- 03-193, note anonyme.

^[37] CCJA n°21, 17 juin 2004 : SDV- CI contre société RIAL Trading, Recueil de jurisprudence

OHADA, n°5 vol. 2, janvier-juin 2005, p 43.

[38] C. A. de Dakar, n° 120,16 fevr.2001 ; confirmé par la CCJA, n°016, 27 juin 02 ; société
Margel c/ Serigne Moustapha Mbacke, Recueil de jurisprudence OHADA, n° Spécial, janvier
2003, p. 31.

^[39] V. B. MERCADAL, Mémento, Contrats, éd., Francis Lefèbvre, n°4979.

[40] CCJA. n°21. 17 juin 2004, op. cit., ou CCJA, n° 007, 24 avril 03 op. cit.

[41] – Bréhima Kamena , cours du droit commercial, FSJE, page 46,2006-2007.

^[42] CCJA. n° 030.4 nov. 2004 : Société GITMA c/ Société SAMEX. Recueil de jurisprudence OHADA semestriel, juillet- décembre 2004, p 40.

²³⁶ V. dans ce sens Z. ZERBO, Le droit de rétention dans l’acte uniforme portant organisation des sûretés de l’OHADA : Etude comparative, in Penant n° 836, mai à août 2001, p. 132.

[44] V. art. 2071 et s. C. Civ.

^[45] Le gage par la dépossession stérilise le crédit. Car avec la dépossession, le débiteur ne peut plus obtenir du crédit avec le même bien. Et cela est déplorable lorsque la valeur du bien remis en gage est nettement supérieure à celle de la créance qu’il garantit.

[46] – Oumar Siné CAMARA, cours du droit civil des biens et des sûretés, 3^ème année FSJE, 2006-2007.

^[47] V. en ce sens MALAURIE et AYNES, op. cit. n°800 ; SIMLER et DELEBECQUE, op. cit. n°505.

^[48] V. SIMLER et DELEBECQUE, op. cit., n°505 qui cite la décision du conseil constitutionnel en la matière en France et qui donne plein pouvoir à ces établissements en matière de gage ; décision du conseil constitutionnel n°87-150 L. du 17 mars 1987 ; J.O. du 20 mars 1987 : si les caisses….

[49] Articles 1108. 1123 et suivants du Code Civil et 28 du Régime Général des Obligations du Mali.

[50] Art.47 AUS

[51] V. civ. 19 juin 1928, D.P., 1929, I, 45 : « le créancier gagiste a sur les choses mobilières remises en gage un droit réel qui lui permet d’invoquer la maxime de l’article 2279 alinéa 1^er quand il est de bonne foi et que son nantissement est régulier. »

²⁴⁴ Comp. avec l’article 2074 du C. Civ. qui imposait la rédaction d’un acte public ou sous seing privé.

^[53] V. en ce sens l’article 1328 c. civ.

^[54] V. en ce sens. Malaurie et Aynès, op. cit., n°505.

^[55] V. article 49 in fine

[56] V. en ce sens article 1341 et suivant du Code Civil

[57] Cf. F. ANOUKAHA. Le droit des sûretés dans l’acte uniforme OHADA, coll. Droit uniforme. P.U.A., Yaoundé, 1998, n°78, p. 34.

[58] – Cour Suprême de Cote d’Ivoire, ch judiciaire, arret n°313 du 07 juin 2007 ohadata J-09-30 J.

[59] V. H, L, J, MAZEAUD, Leçons de droit civil ; t. 3, vol. 1, Sûretés- publicité foncière, éd Montchrestien. 1968, n°66 p.65

[60] V en ce sens MALAURIE et AYNES, note de bas de page n°23 p. 187 ; voir également cass. 1 ch. civ. 6 janv. 1994, Bull, civ., I, n°4; JCP 1994, I, 3765, n°18.

[61] V. cass 1ère ch. Civ., 6 janvier 1994. Bull. civ. I, n°4 ; JCP. 1994, I, 3765, n° 18; V. également MESTRE, Le gage des choses futures, D. S. 1982, chron. XXIII.

[62] V. en ce sens MALAURIE et AYNES, op. cit., n°506 ; G. Marty, RAYNAUD, op. cit., n°75.

[63] Comp. avec l’article 2076 c. civ. qui en fait une nécessité.

^[64] Art. 46 alinéa 2 : les parties peuvent convenir de la subrogation, en cours d’exécution du contrat, de la chose gagée par une autre chose.

[65] La vision générale est que le gage est gaspilleur du crédit parce que le débiteur ne peut plus affecter le bien qu’il a remis en gage à la garantie d’autres dettes même si ce bien à une valeur supérieure à la créance qu’il garantit.

[66] Cf. SIMLER et DELEBECQUE, op. cit., n°510; MALAURIE et AYNES, op. cit., n°504.

[67] – TGI de Cotonou, 1ere chambre civile moderne, jugement n°  26/03 du 07 mai 2003 ohadata- J06-152

^[68] V. infra le gage des créances, droits d’associés et valeurs mobilières

^[69] Cass. corn., 3 déc. 1957, Bull. Civ., III, n°33I, indiquant que si le créancier a le droit de consommer la chose, il devra néanmoins restituer l’équivalent en qualité et en quantité, la valeur étant appréciée au jour de l’extinction du gage.

^[70] Cass.civ.27 juin 1944, D.C. 1944, I, 93, note A.C; cass. crim., 26 oct. 1960, J.C.P. i960, IV, 166.

^[71] V. MALAURIE et AYNES, op. cit., n° 507, qui soutiennent que sauf cas exceptionnel la subrogation en matière de gage est impossible en vertu de l’article 2076 du Code civil.

[72] Oumar CAMARA, Op-Cit

^[73] Cf. J. MESTRE, Le gage des choses futures, D. S., 1982, 22^e cahier, chronique, XXIII.

²⁶³ V. en ce sens MALAURIE et AYNES. op. cit., n°588, p. 198.

^[75] V. en ce sens D. LEGEAIS. op. cit. n°302 ; SIMLER et DELEBECQUK, op. cit., n°l 7 et 536.

^[76] MALAURIE et AYNES, op. cit., n° 524.

[77] Cf. J.I.SAYEGH,op.cit.,n°232.

[78] V. art. 747 et 764 AUDSC/GIE. Et pour tous ces gages voir MAI-AURIE et AYNES, op. cit.. n°520.

^268-Pour la définition, cf. SIMLER et DELEBECQUE, op. cit. n°535

[80] V. infra, p. 52 Nantissement des stocks.

[81] Cf. J.I. SAYEGH. Traités et actes uniformes commentés et annotes, commentaire sous article 53 AUS., p. 646.

²⁷¹ V. infra, p. 45 et s. Nantissement des droits d’associés et valeurs mobilières.