TRIBUNE : La difficile qualification du blanchiment des capitaux dans l’espace OHADA

Retraiter les produits tirés d’activités criminelles tels que la drogue, la corruption, le terrorisme, la traite des personnes, la contrebande et fraude fiscale pour en masquer l’origine illégale : c’est du blanchiment des capitaux. Ce crime est-il correctement qualifié en zone CEMAC et UEMOA ? Essai d’analyse du chercheur en Droit Malien, Dr. ISSOUF DIALLO…

Le blanchiment de capitaux consiste à retraiter les produits tirés d’activités criminelles tels que drogues, corruption, terrorisme, traite des personnes, contre bandes et fraude fiscale pour en masquer l’origine illégale. Il permet de légitimer des gains mal acquis. C’est un processus par lequel des actifs obtenus ou produits par une activité illégale sont déplacés ou dissimilés pour violer leurs liens avec l’infraction .
Cette définition montre que les Etats malgré leur appartenance de l’UEMOA ou CEMAC, structures fortement engagées dans la lutte contre le blanchiment de capitaux, continus à donner d’autres définition à ce fléau différent des définitions données par les textes internationaux reproduits les structures d’intégration sous régionale.
Ainsi, si chaque Etat-Partie se donne la liberté d’apporter sa propre définition, nous risquerons de nous trouver en face d’un terme flou dans son concept, sa mode opératoire et la politique de lutte.
C’est évidemment dans ce contexte que l’OHADA se trouvera au cœur de fiasco juridique et judiciaire Africaine. Elle est une structure plus juridique que politique, doit-elle attendre pour être surpris ?
Par ailleurs l’OHADA, la structure plus juridique que politique adoptera l’appellation retenue par les autres structures.
L’UEMOA et CEMAC ont reconduit la définition de convention de 1988. Ceux-ci paraient comme une soumission de ses organisations à d’autres structures internationales. Une soumission qui laisse attendre que l’UEMOA et CEMAC sont assigné d’une mission de la lutte contre le fléau.
Cependant, l’OHADA s’est montrée plus créative à matière de la sanction des infractions contenu dans l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et de groupement d’intérêt économique.
Le législateur de l’OHADA doit se montrer plus ferme en déterminant le blanchiment comme une nouvelle infraction (I) de son temps et aussi s’immiscer dans la prévention sur le territoire de ses Etats-parties ( II).

I- Détermination du blanchiment comme nouvelle infraction

Le blanchiment d’argent est un élément des techniques de la criminalité financière. C’est l’action de dissimuler la provenance d’argent acquis de manière illégale (2) afin de le réinvestir dans des activités légales par exemple la construction immobilière. C’est une étape importante, car sans le blanchiment, les criminels ne pourraient pas utiliser de façon massive ces revenus illégaux sans être repérés.
Le blanchiment est une technique. En amont du blanchiment il y a toujours une infraction sous-jacente c’est-à-dire une activité dont le revenu est considéré comme de l’argent sale. Ces infractions sont listées par le GAFI et dans le code pénal de chaque pays.
La communauté internationale est aujourd’hui plus que jamais engagée de la lutte contre le blanchiment d’argent ou de capitaux.
Les commerces comme les bijouteries et les entreprises d’import-export sont les premières cibles pour blanchir l’argent. L’établissement de plusieurs fausses factures entre des sociétés écran permet également de faire croire que cet argent est tout à fait propre.
Avec la lutte de plus en plus importante contre le blanchiment d’argent auprès des banques et des paradis fiscaux, ainsi que la levée du secret bancaire sur ordre de la justice, les criminels sont obligés de se tourner vers d’autres intermédiaires pour blanchir leur argent.
C’est alors le blanchisseur utilise d’une part le système financier (A) et de plus en plus les activités économiques (B).

A- L’utilisation de système financier

Historique de la communauté internationale s’occupait plutôt au développement économique mais n’avait jamais pensée que le criminel financier pouvait aller jusqu’à menacer l’économie mondiale. Ainsi avant le réveil de la conscience mondiale le blanchisseur introduisait directement dans l’économie par les méthodes suivantes.

1- Les services directs de la banque

 Schtroumpfage
Cette méthode nécessite l’implication de nombreuses personnes dont le rôle consiste à déposer des sommes en espèces dans des comptes bancaires ou à se procurer des traites bancaires de moins de dix mille unités de la devise du pays afin d’éviter le seuil de déclaration.
 Complicité bancaire
Il y a complicité bancaire lorsqu’un employé de la banque s’est impliqué criminellement afin de faciliter le processus du blanchiment d’argent. Toutefois, les criminels ont de plus en plus de difficulté à utiliser cette méthode en raison des principes directeurs, des pratiques et des procédés de formation préconisés par l’Association professionnelle.
 Transfert électronique de fonds
Aussi connu sous le nom de virements électronique ou télé-virement, cette méthode permet de transférer des fonds d’une ville ou d’un pays à l’autre afin d’éviter le transport physique de l’argent.
 Cartes de crédit
Les malfaiteurs paient en trop le solde de leurs cartes de crédit et conservent un solde créditeur élevé pouvant être utilisé de nombreuses façons telles que l’achat de biens de valeur ou la conversion du solde créditeur en chèque bancaire.

2- Les services indirects de la banque

A ce niveau, le blanchisseur se trouve avec l’argent liquide qu’il ne peut en jouir. Il fait donc recours à tout autre activité pour se montre une personne honnête.
 Entreprise de transfert de fonds et bureaux de change
Les entreprises de transfert de fonds et les bureaux de change mettent à la disposition de leurs clients des services qui leur permettent de se procurer des devises étrangères qui peuvent être emportées outre-frontière. On peut aussi, par l’entremise de ces bureaux, télégraphier des fonds à des comptes ouverts dans des banques étrangères. Il est de même possible de se procurer des mandats, des chèques bancaires ainsi que des chèques de voyage à travers ces entreprises .
 Auto-prêt
Pour les besoins de cette technique, le trafiquant remet à un complice une somme d’argent illicite. Ce complice lui « prête » une somme équivalente, documents de prêt à l’appui, pour créer l’illusion que l’argent du criminel est légitime. Le calendrier de remboursement de l’emprunt par le criminel ajoute à l’apparence de légitimité de cette combine, et procure encore un autre moyen de transférer des fonds .

B- L’utilisation des activités économiques

Le blanchisseur rencontre de plus en plus des difficultés pour placer son argent directement à la banque qui lui est plus facile à utiliser. Il fait donc de plus en plus recours à d’autres moyens comme les activités commerciales (1) et les jeux des hasards (2).

1- Les activités économiques

 Achat de biens au comptant
Les blanchisseurs achètent et paient en espèces des biens de grande valeur tels que des automobiles, des bateaux ou certains biens de luxe tels que des bijoux ou de l’équipement électronique. Ils utiliseront ces articles, mais ils s’en distancieront en les enregistrant ou en les achetant au nom d’un associé.
 Mandats-poste
Cette technique consiste à échanger des sommes en espèces contre des mandats- poste, lesquels sont ensuite transmis à l’étranger pour fin de dépôt bancaire.

 Raffinage
Cette technique consiste à échanger de petites coupures contre des grosses dans le but d’en diminuer le volume. Pour ce faire, le blanchisseur échange des sommes d’argent d’une banque à l’autre afin d’éviter d’éveiller les soupçons. Cela sert à diminuer les grandes sommes d’argent .
 Amalgamation de fonds dans des entreprises honnêtes
Les organisations criminelles ainsi que les individus qui y sont impliqués peuvent blanchir des fonds en investissant dans des entreprises qui affichent normalement un volume élevé de transactions au comptant afin d’incorporer des produits de la criminalité aux activités commerciales légitimes brassées par l’entreprise. Enfin, il arrive que des criminels achètent des commerces qui génèrent des recettes brutes par des ventes au comptant. C’est le cas des restaurants, bars, boîtes de nuit, hôtels, bureaux de change et compagnies de distributeurs automatiques. Ils investissent ensuite ces fonds obtenus par des moyens frauduleux en les amalgamant à un revenu qui ne suffirait pas autrement à soutenir une entreprise honnête.
 Altération des valeurs
Un blanchisseur peut acheter un bien immobilier d’une personne disposée à déclarer un prix de vente sensiblement inférieur à la valeur réelle du bien et se faire payer la différence en argent comptant « en cachette ». Le blanchisseur peut acheter, par exemple, une maison d’une valeur de deux millions de dollars pour seulement un million et transmettre en secret au vendeur le reste de l’argent qu’il lui doit. Après une certaine période de rétention du bien immobilier, le blanchisseur la vend à son prix réel, soit deux millions de dollars .
 Assurance-vie
Comme étape de placement d’argent, il est possible de souscrire des contrats d’assurance-vie avec des primes très élevés et les faire annuler plus tard pour toucher que la moitié.
 Achat de services prépayés
L’échange de chèques ou cartes cadeaux contre de l’argent sale.

2- Les jeux de hasards

Le jeu est un contrat aléatoire par lequel les parties s’engagent réciproquement à assurer un gain à celle qui obtiendra un résultat dépendant d’un événement qu’elles peuvent, au moins partiellement, provoquer . Nous avons donc les casinos (a) et les loteries (b).
 Casinos
Les blanchisseurs se rendent au casino, où ils se procurent des jetons en échange d’argent comptant pour ensuite encaisser leurs jetons sous forme de chèque.
 Arnaque à la loterie
Les trafiquants sont amenés à acheter un ticket de type PMU, jeu à gratter ou bulletin de loto gagnant au prix de la somme remportée, pour blanchir une somme moyenne d’argent sale.

II- La prévention du blanchiment en espace OHADA

Le blanchiment de capitaux est un cas particulier dans la mesure où l’Etat délègue une partie de son pouvoir aux différents professionnels susceptibles d’être impliqués dans le processus de blanchiment en sollicitant leur coopération dans la surveillance des opérations financières.
Le secret professionnel apparaît donc comme la pierre angulaire du système de blanchiment et du processus de recyclage .
En réalité, jusque là l’OHADA n’a élaboré aucune politique de lutte contre le fléau. Nous nous contenterons des techniques adoptés par les structures comme CEMAC et UEMOA.
Le système de prévention du blanchiment de capitaux est en constante élaboration et consiste la multiplication des dérogations aux secrets professionnels.
Les obligations de lutte contre le blanchiment ont parfois du mal à se concilier avec d’autres textes législatifs destinés à protéger des libertés individuelles. C’est le cas du secret bancaire (A) voir d’autres professions (B) qui sont en constante collaboration avec le monde des affaires.

A- Le secret bancaire

Les acteurs du marché financier sont soumis à des obligations de vigilance et de coopération car il partage une relation avec le client.
Pour se cacher, les blanchisseurs, en général, recourent à deux catégories de techniques toutes aussi importantes l’une que l’autre. Le plus souvent, le choix de la technique dépend de la législation du territoire sur lequel la banque se trouve. Ainsi, les blanchisseurs entreprennent souvent, dans leurs relations directes avec les banquiers, des techniques empêchant toute identification efficace (1) ou alors, ils choisissent de se servir des intermédiaires pour s’adresser à ceux-ci. (2).

1- L’utilisation des techniques empêchant une identification efficace

Les blanchisseurs sont à ce niveau animés par deux soucis majeurs : il faut passer `’incognito”, mais aussi, afin de ne pas souvent attirer l’attention des autorités, il faut dissimuler la vraie valeur de la fortune, voire même son origine.
Ce qui nous amène donc à analyser les techniques protégeant l’identité du blanchisseur dans le rapport direct avec la banque (A) et, celles rendant difficile la détermination de la consistance du butin et même parfois de leur origine (B).
 l’utilisation des techniques protégeant l’identité du blanchisseur
Si le blanchisseur se laisse découvrir, il est inexpérimenté, et il encourt de sérieux risques. Il doit en principe entretenir un mystère sur sa personne, détourner toute attention sur sa réalité même. Ceci est dû au fait qu’il paraîtrait curieux en général de voir par exemple figurer sur le compte d’une personne connue, un solde injustifié économiquement.
Dans l’histoire, bien de gens, en proie aux difficultés politiques ou judiciaires ont fait usage de pseudonymes. Selon le Dictionnaire, Le Robert d’Aujourd’hui, un pseudonyme est un nom choisi par une personne pour masquer son identité. Pour ce qui concerne le blanchiment, il faut relever que ces faux noms sont utilisés à des fins de clandestinité malveillante.
En effet, les blanchisseurs n’hésitent pas dans leurs rapports avec la banque, à exploiter toutes les vertus confidentielles du secret bancaire pour demeurer inconnus aux yeux des enquêteurs. C’est justement là un des obstacles majeurs à la lutte anti-blanchiment. Car, pour être efficace, cette lutte a besoin que les auteurs du délit de blanchiment soient identifiés, retrouvés et punis.
L’utilisation des pseudonymes peut se faire par plusieurs manières, le blanchisseur, au terme d’un entretien avec son banquier, peut soit utiliser comme identifiant de son compte les initiales de son nom, soit, il utilise un nom carrément imaginaire. L’illustration nous en est donnée par l’affaire des goldens boys . Il s’avère aussi que des comptes d’un Président de la sous région CEMAC ont été découverts dans les paradis fiscaux avec comme identifiant : Lille, Christophe… . Bien souvent, au lieu de faux noms, les blanchisseurs dissimulent leur identité à travers des numéros .
Le principe ici est relativement simple. L’anonymat n’est pas absolu, en effet, dans la plupart des cas, la véritable identité du titulaire du compte est connue des grands responsables de la banque. Dans cette technique, la banque, au niveau le plus élevé, joue un rôle actif, puisque, les blanchisseurs nécessitent son appui.
En général, le personnel de la banque traite toutes les opérations courantes, sur ce compte, sous des codes, composés de signes numériques. Ils ignorent le nom du client. La mise en œuvre de cette technique suppose qu’à la base, le client ne subisse pas une procédure normale d’ouverture d’un compte, il traite directement avec le directeur ou avec un fondé de pouvoir spécialisé dans la gestion de pareils comptes.
En effet, « lorsque la banque reçoit un virement au nom de son client, elle répond que le bénéficiaire ne semble pas figurer sur le listing de ses clients et que le virement n’est reçu que sous réserve de vérification » .
Cette attitude de la banque, le plus souvent, vise à brouiller davantage les pistes afin que, même les enquêteurs qui passeraient pour être des correspondants du client clandestin, ne puissent réussir leur coup au premier instant. C’est là une fois de plus la preuve que les blanchisseurs perfectionnent de plus en plus leurs techniques. Ceci est aussi vrai pour les techniques concourant à la dissimulation de leur butin.
 Techniques permettant la dissimulation de la consistance et de la provenance des fonds
La lutte contre le blanchiment n’est efficace qu’autant qu’elle permet de priver les criminels des produits de leurs crimes. Le plus souvent, ce qui attire l’attention des autorités sur la situation d’un titulaire de compte, c’est le solde créditeur de son compte. Conscient de ce fait, les criminels œuvrent en vue de détruire ce risque.
Pour parvenir à échapper à l’attention des autorités, et même à la vigilance des banques, les blanchisseurs en général fragmentent leurs comptes bancaires. Cette technique leur assure un double gain : D’une part, elle leur permet d’échapper à l’obligation de déclaration du banquier. Et, d’autre part, elle permet au blanchisseur de se servir de ces micros comptes pour faire converger leurs soldes vers un compte plus sûr dans un paradis fiscal. Dans l’affaire jurado , l’auteur du blanchiment, avait ouvert plus de cent soixante dix comptes bancaires pour distiller ses récoltes.
La détection de la provenance des capitaux devient plus complexe lorsque l’auteur manipule les banques situées dans des Etats différents mais appartenant à une même zone monétaire comme dans la CEMAC et l’UEMOA, la lutte contre le blanchiment de capitaux au sein d’une union monétaire peut connaître des difficultés particulières. Il va falloir ainsi pour rendre la lutte efficace miser sur une grande coopération entre les services investis de la lutte. L’efficacité de cette lutte est aussi souvent mise à mal par le recours aux intermédiaires.

2- La sollicitation des intermédiaires dans les rapports avec la banque

La recherche de la confidentialité ne laisse souvent au blanchisseur autre choix que celui de se servir d’un intermédiaire dans ses rapports avec la banque. L’utilisation d’intermédiaires n’est pas un fait extraordinaire en soi. Mais, c’est qu’en l’espèce, le blanchisseur veille absolument à ce que son identité, voire son ombre ne plane sur l’opération. Si la voie choisie exige que le blanchisseur se présente à son banquier, alors il se présente comme agissant pour le compte d’une autre personne.
Deux catégories d’intermédiaires sont utilisées : on note d’une part des intermédiaires réels et d’autre part, ceux fictifs, créés juste à des fins de blanchiment.
 les intermédiaires réels
Dans notre contexte, un intermédiaire réel, c’est une personne physique ou morale dont l’existence juridique est certaine, elle ne résulte d’aucun trucage. C’est seulement le but de son intervention qui est inavoué. Ces intermédiaires peuvent être soit des mandataires professionnels ou occasionnels.
– Le recours à des professionnels
La technique est souvent très juteuse pour les blanchisseurs. Il s’agit en effet de recourir au conseil ou même à l’ingénierie de certains professionnels mieux outillés pour faire face aux obstacles juridiques mis en œuvre dans le cadre de la lutte anti-blanchiment. Cette technique est davantage plus rassurante si au surplus, le professionnel est lui même tenu au secret. Dans la plupart des cas, c’est même de ce secret que le blanchisseur veut jouir.
Le recours à des professionnels permet au blanchisseur de courir le moins de risques possibles, car du fait de l’expérience du professionnel requis et de ses connaissances en matières fiscales, juridiques et financières, son intervention aura pour effet entre autres de perfectionner le jeu de sorte qu’il soit plus assimilable à un mécanisme normal. C’est ainsi que dans son rapport en 1994 le GAFI a souligné que : « des trafiquants de drogue s’associent avec des professionnels de la finance, d’où des méthodes de blanchiment de plus en plus sophistiquées. » .
Techniquement, le recours à ce procédé se fait en général dans la phase première, celle du placement puisqu’il faut en effet trouver des voies et moyens pour se débarrasser des liquidités.
L’une des professions les plus sollicitées, c’est celle des avocats. Dans leurs fonctions, ces derniers sont normalement souvent amenés à prodiguer des conseils à leurs clients et même surtout à les représenter et à gérer leur patrimoine, tout en se gardant de révéler certaines informations sur les personnes qu’ils représentent.
En effet, les criminels recherchent beaucoup l’honorabilité de la profession d’avocat. Les avocats sont en général le plus souvent sollicités dans les opérations de trust et de fiducie. Ainsi, des patrimoines sont confiés à l’avocat qui doit alors les administrer. C’est lui qui doit, de ce fait être en contact avec la banque. Compte tenu de sa profession, et de ce qu’il est normal qu’il soit par moment dépositaire ou intermédiaire des biens issus des transactions où ses clients sont parties ; ou alors du fait qu’il peut être désigné séquestre, le montant de la transaction qu’il effectue se trouvera presque toujours économiquement ou professionnellement justifié.
D’autres professions sont aussi sollicitées, à l’instar des courtiers, des intermédiaires financiers, des maisons de commerces, ou même des sociétés de bourses, car, on peut lire dans le Rapport du GAFI de 1995 que « les preuves tangibles de blanchiment à travers les sociétés de bourse sont rares, mais l’on considère que ce fait tient plus à la difficulté à repérer les activités de blanchiment dans ce secteur qu’à leur éventuel caractère marginal ».
L’intervention des professionnels ayant permis au blanchisseur d’infiltrer le système bancaire ou financier en général, va encore servir dans la phase de l’empilage, car le professionnel commis va ensuite faire converger les soldes des comptes qu’il a ouverts vers un autre compte souvent alors ouvert au nom propre du blanchisseur ou à un nom d’emprunt comme nous l’avons vu plus haut.
La tentative infructueuse de se servir de professionnel peut décider le blanchisseur à se servir d’intermédiaires occasionnels.
– L’exploitation des intermédiaires occasionnels
Le blanchisseur ne lésine sur aucun moyen. Il est convaincu d’une chose, son salut passera par la banque. Il connaît la banque, il connaît ses exigences, ses failles et ses tolérances. Alors il mettra tout en œuvre pour passer par elle, soit directement, soit indirectement .
Le blanchisseur sait jouir des opportunités. Il se sert parfois soit de la personnalité d’un individu, de sa notoriété ou de son influence pour jouir de la complaisance des banques ou pour la détourner de son obligation d’identification. Ainsi, dans ses rapports avec la banque, qui est une des pièces maîtresses dans le processus de lavage, le criminel va solliciter la médiation d’une personne physique ou morale connue et paraissant normalement comme pouvant manipuler la somme en cause.
La technique met souvent en scène un blanchisseur agissant à travers un homme d’affaire connu de la place, habitué à traiter des affaires portant sur des sommes considérables. Peu importe qu’il doive supporter l’impôt sur ladite somme, car, ce qui compte à terme, c’est le profit et la sécurité. Blanchir de l’argent, c’est comme faire du commerce, éventuellement, on peut supporter certaines charges comme des commissions occultes, mais et surtout, il y’a un gain. Si ce dernier est largement supérieur aux charges, le but estimé est atteint.
Dans la phase de l’empilage, l’homme d’affaire complice, justifiera ses ordres de virement à l’étranger par l’idée de prétendues commandes qu’il passe auprès de son fournisseur. Il est aussi souvent fait usage d’une personnalité influente dans un pays. En Afrique, en général, le trafic d’influence, bien que souvent réprimé par des législations pénales, est néanmoins légion. Le blanchisseur fera alors recours à un haut fonctionnaire en face de qui le banquier intimidé ne pourra exercer une procédure de contrôle normale.
L’autre technique opportune ou occasionnelle pour le blanchisseur consiste à se servir d’un pseudo mandat. Dans ce cas, le blanchisseur agissant pour son propre compte prétend agir pour le compte d’une autre personne qu’il représente. Il peut ainsi se faire mandater par des personnes réelles, seulement complices à l’opération. Le blanchisseur ne reçoit en effet aucun ordre de son prétendu mandant, sinon, il est son propre mandant. Sous cette qualité, il peut alors ouvrir un ou plusieurs comptes prétendument pour le compte de ses mandants.
Cette technique permet aussi au blanchisseur qui a démultiplié ses comptes bancaires d’y faire des dépôts moins suspects quant à leurs montants, donc d’échapper à la procédure de déclaration de soupçon obligatoire parce qu’il aura pris le soin de faire des transactions dont le montant est en dessous du seuil de déclaration.
Une fois ces comptes créés et fournis, il peut alors se faire délivrer auprès de ses complices des mandats ou des ordres de virements à partir desquels, la banque s’exécutera et, ainsi, tous les soldes des comptes rejoindront un lieu sûr, bien partis pour la suite du parcours. Une illustration de l’utilisation de faux mandats est apportée par l’affaire jurado, où l’auteur faisait ouvrir ses propres comptes avec une procuration que lui donnait un vieux couple, ex beaux parents de son principal correspondant . Il peut même arriver que l’intermédiaire choisi, soit purement fictif .
 Les intermédiaires fictifs
Dans notre contexte, il s’agit d’intermédiaires qui n’existent que dans l’illusion créée par les blanchisseurs. Il s’agit en effet de faire croire qu’une société existe ici ou là et que c’est en son nom que ces opérations sont exécutées. Ici, le blanchisseur ou son conseiller est prêt à faire toute sorte de montage pour tromper tout regard curieux ou inquisiteur. Pour l’exemple d’une société, des faux statuts peuvent être dressés, des faux bilans, des faux comptes de résultats… Tout ceci pour asseoir l’intime conviction du banquier que l’opération se trouve économiquement justifiée. Le scénario fait appel aux techniques biens connus dans le domaine que sont les sociétés holding ou les sociétés écrans.
Parlant de holding, il s’agit en effet, d’un type de société que bien de législations modernes consacrent ou n’interdisent pas (elles sont désormais possibles en OHADA) . Ce sont en effet des sociétés dont l’activité consiste à prendre et à gérer des participations dans d’autres sociétés, sans en général avoir d’activités commerciales. La principale activité d’une holding n’est pas l’investissement, mais, la gestion de ses filiales. La forme des sociétés holding s’est surtout développée avec la mondialisation pour améliorer la gestion des groupes internationaux ou diversifiés, regroupant des entreprises n’ayant pas des liens économiques apparents .
Les holdings sont aussi souvent utilisées pour dissimuler l’identité des vrais propriétaires des fonds qu’elles manient. Pour préserver l’anonymat de vrais propriétaires de fonds, et des entités juridiques manipulées, il suffit à la holding d’utiliser une convention de trust, ou, qu’elle émette des actions au porteur.
A des fins de blanchiment, une holding peut être implantée dans quasiment n’importe quel pays, selon les besoins et les moyens de ses dirigeants afin d’assurer le transfert des fonds et l’anonymat des comptes bancaires ainsi détenus.
Une convention de trust est en général définie comme la relation existant entre des personnes et des biens par laquelle ces biens sont remis à une personne (le trustee) qui les contrôlera et les gérera au profit d’une ou d’autres personnes (bénéficiaires). Le plus souvent, dans le cadre d’une opération de blanchiment, le constituant peut en même temps être le bénéficiaire, le trustee n’étant en pratique qu’un intermédiaire entre le constituant et lui-même.
L’utilisation par la holding des actions au porteur la dispensera de l’obligation de fournir les informations sur leur propriétaire, car, de par leur nature, les actions au porteur sont des titres ou valeurs ne comportant pas le nom de leur titulaire, et du fait de leur négociabilité par simple tradition, il est normal que la holding déclare ne pas maîtriser l’identité de l’actuel porteur du titre. On voit à ce niveau comment le blanchiment tire parti des institutions licites.
Les sociétés-écrans quant à elles sont des entités qui n’existent pas effectivement dans la réalité, même si le plus souvent, l’existence juridique ne fait pas de doute. Elles permettent au blanchisseur de justifier sa richesse en déclarant agir pour le compte d’une société fictive. En effet, dans ses rapports avec la banque, le blanchisseur ou son conseiller n’ouvre des comptes qu’au nom des entreprises qu’ils ont eux-mêmes créés dans leur imaginaire .
Toutefois, il faudra remarquer que ces techniques ne fonctionnent parfaitement que si les autorités et les banques, par leurs comportements, leur sont favorables. C’est généralement le cas, quand ces derniers font preuve d’une indolence criarde dans leur devoir d’organiser et de respecter rigoureusement la réglementation bancaire.

B- La négligence coupable de certains acteurs

Le développement du blanchiment de capitaux et ses rapports privilégiés avec les institutions financières ne sont pas seulement dus à l’ingénierie et à l’efficacité des criminels. L’analyse fait souvent ressortir que, de manière active ou passive, ceux qui, en principe, ont vocation à veiller sur l’intégrité du système financier contribuent considérablement au succès du blanchiment. En effet, dans les pays où le blanchiment d’argent est légion, on note une réglementation bancaire insuffisante, voire laxiste (1), laquelle s’illustre par la complicité des banquiers envers les criminels (2).

1- Le laxisme de la réglementation bancaire dans les paradis fiscaux

Les paradis fiscaux sont le plus souvent le fait de certains pays qui, en général, pour attirer les capitaux étrangers, ont une fiscalité plus favorable que celle du reste du monde. Leurs principales caractéristiques sont entre autres : un faible taux d’imposition, l’absence d’informations fiscales vis-à-vis de l’extérieur, un contrôle des changes inexistant et une pratique poussée du secret bancaire . Tout ceci fait qu’on peut conclure à l’insuffisance de la supervision bancaire. Cette insuffisance est en soi-même de nature à nourrir les activités de blanchiment. On sait par ailleurs que les blanchisseurs sont permanemment en quête d’anonymat et de faille réglementaire, faiblesses naturellement inhérentes à une politique économique fortement axée sur l’attraction des investissements étrangers (a) protégés par un secret bancaire sacralisé (b).
 L’attraction des sociétés et activités “offshore”
La pratique ‘`offshore” est l’une des pièces maîtresses de la nébuleuse des paradis fiscaux. Les centres “offshore” sont en effet des territoires où des non-résidents ont la possibilité de créer des sociétés et d’utiliser les services financiers offerts par leurs activités à l’extérieur de ce territoire. Ici, les entreprises qui s’installent sous ce régime ne peuvent en effet réaliser des bénéfices qu’à l’extérieur du territoire où elles sont installées, elles jouissent ainsi des avantages fiscaux.
En soi-même, les centres “offshore” sont un élément du système économique mondial. Leur croissance et leur diversification sont dues à la mondialisation du commerce, de l’industrie et de l’investissement. Pendant que certains centres “offshore” mettent en place des mesures de supervision bancaire et de contrôle correspondantes, d’autres proposent le secret bancaire, la confidentialité, l’anonymat et les possibilités d’évasion fiscale tout en protégeant leurs investisseurs de la coopération internationale en matière pénale .
L’un des éléments clés du blanchiment, c’est le transfert des fonds. C’est là même l’expression de son caractère international. Il est souvent utilisé dans la phase de l’empilage pour déplacer les fonds afin de troubler leurs traces ; dans la dernière phase -celle de l’intégration-, il est utilisé pour rapatrier les fonds blanchis. Ainsi, lutter efficacement contre le blanchiment, c’est aussi maîtriser ou du moins bien réglementer les opérations de transferts effectuées sur son sol, pour l’Etat concerné.
Lorsqu’un Etat ferme les yeux volontairement sur ces opérations, on peut être enclin à le classer dans la catégorie des paradis fiscaux. Comme le souligne un auteur, « Il ne peut y avoir de réponse au blanchiment à moins de porter atteinte au minimum – et dans des conditions vraiment efficaces – à deux des principaux mécanismes de la libéralisation financière, que sont, le secret bancaire et le transfert de fonds d’un pays à un autre sans notification et justification de la transaction » .
Ce qui importe pour certains Etats, c’est l’investissement que leur pays reçoit – généralement dans les pays sous développés -, et non la provenance des fonds investis. C’est sans doute cela qui justifie la liberté appliquée au régime de cette activité qui facilite en général de manière considérable les mouvements de capitaux en faveur de l’investissement dans le Sud. Mais aussi, les Etats ne doivent pas oublier qu’il s’agit là d’un instrument d’une très grande importance au service des blanchisseurs ; d’après les chiffres avancés par certains, « … le cinquième de l’ensemble des transferts électroniques d’argent serait lié au blanchiment d’argent. » .
En effet les criminels n’hésitent plus à exploiter les vertus de ce qu’il est convenu, d’appeler le monde sans barrières – ni naturelles, ni juridiques efficaces -.Ainsi, jouissant de la complaisance de certains Etats, négligents dans leurs obligations de réglementer les transferts transnationaux sur leurs territoires, les blanchisseurs vont combiner des transferts rapides, en grandes parties anonymes et surtout vers des destinations protectrices. Le blanchiment d’argent, pour être réussi, a besoin que le butin circule dans le réseau bancaire, pour perdre sa trace et se légitimer. En plus des transferts, l’autre instrument utilisé par les blanchisseurs c’est le change dont la moindre des failles dans le système de contrôle leur est profitable.
 La déficience dans le contrôle des changes
En général, le change peut être défini comme la conversion d’une monnaie contre une autre. Il peut avoir pour objet une monnaie métallique ou fiduciaire ou des valeurs mobilières. En principe, il s’agit d’une activité très contrôlée pour des raisons de stabilité monétaire .
Le change est techniquement très important dans un processus de blanchiment, car, l’une des grandes opérations ou étapes du blanchiment est celle consistant en la dissimulation de l’origine de l’argent. Le souci peut être de rendre le butin moins suspect en changeant les petites coupures – trop encombrantes quand la somme est importante – en grosses coupures. Le change est ainsi utilisé régulièrement par les blanchisseurs.
Cependant, le change est aussi une opération importante pour l’économie. En effet, il permet aux ressortissants de tous les Etats de pouvoir commercer entre eux, en convertissant leurs monnaies respectives grâce au taux de change, d’ailleurs la fonction principale des marchés des changes est supposée être de faciliter le règlement des échanges commerciaux . C’est aussi l’expression de la liberté de se déplacer, car permettant par exemple au touriste – à la sortie de son Etat ou alors une fois dans l’Etat d’accueil – de convertir sa monnaie d’origine en celle en cours dans le pays d’accueil.
Le secteur des changes dans le cadre de la lutte anti-blanchiment doit être sérieusement contrôlé, en commençant par l’accès à la profession. En effet, comme le constate le GAFI, « toute entreprise peut dans le cadre de ses activités principales, effectuer certaines opérations financières. L’offre des services de change par les agences de voyage en constitue un exemple, l’absence des mesures dans ce domaine constituerait dans le dispositif de lutte anti-blanchiment de capitaux un vide qui pourrait être exploité par les criminels» .
Il est ainsi à noter que les plus anciennes et les plus banales des institutions non bancaires intervenant dans le processus de blanchiment sont les bureaux de change qui convertissent les devises. Dans la pratique, l’opération de conversion des devises ne résout pas le problème de l’argent liquide, mais, une première transformation a eu lieu, rendant la détection de l’origine des fonds déjà plus difficile. La conversion opérée par voie de change pose ainsi un problème analogue à celui de la détection de l’origine des fonds.
Ainsi, l’accès à cette profession doit être suffisamment contrôlé. Si les îles et paradis fiscaux attirent le plus des capitaux à blanchir c’est aussi et surtout parce que les opérations de changes y sont libres comme le vent . Le plus souvent même, ces bureaux de changes ne sont pas seulement utilisés au passage par les blanchisseurs, ils en font partie, ils en constituent souvent un maillon essentiel, comme nous l’illustre, l’affaire de la société basco landaise des changes .
Ne pas contrôler les changes, c’est accepter du moins, passivement de tricher avec le blanchiment, pour un Etat. Le rôle des bureaux de change dans le processus de blanchiment dans les paradis fiscaux et ailleurs est dû à la déréglementation et à la libéralisation financières, lesquelles ont également permis à d’autres institutions non bancaires d’effectuer des opérations de banques sans pour autant être soumises à une réglementation dont la rigueur équivaut à celle des standards d’une réglementation bancaire. Ainsi, il devient difficile de maîtriser l’activité de blanchiment, quand on ne maîtrise pas tous ceux qui peuvent intervenir dans son processus, et pourtant le GAFI constate que « les changeurs manuels jouent un rôle significatif au stade du placement » . L’argent converti en monnaie nationale peut facilement être réceptionné en banque sans trop de questions. Il est à préciser que ces changeurs, du fait qu’ils ne sont pas regardant sur les opérations qu’ils réalisent, contribuent à renforcer les obstacles à la lutte anti-blanchiment, aux cotés d’un secret bancaire déjà sacralisé dans certains Etats.
L’argent n’aime pas le bruit. Certains ont même pu penser que le maniement de l’argent revêt le caractère d’un sacrement : le garder, l’accueillir, le compter, thésauriser, spéculer, receler, sont autant d’activités investies d’une majesté quasi ontologique qu’aucune parole ne doit venir souiller, et, qui s’accomplissent dans le silence et le recueillement. Quiconque commet le péché de trop en parler le désacralise .
Ces mots résument en quelque sorte la morale du banquier suisse, mais, cette morale est aussi celle en vigueur dans bon nombre de pays, notamment ceux situés dans les paradis fiscaux. Les Etats modernes, soucieux de leur santé politique, économique et financière n’hésitent pas en général à réglementer leur secret bancaire dans le sens de son assouplissement. Cependant d’autres ont maintenu le statu quo, sinon radicalisé leur secret bancaire.
Comme nous l’avons relevé tout le long de notre étude, le banquier est le partenaire indispensable du blanchisseur. Ce dernier, dans la plupart des temps, peut faire des montages sophistiqués pour détourner l’attention du banquier ou pour susciter sa complaisance, mais, paradoxalement, certains Etats proposent plutôt une confidentialité radicale aux `’investisseurs” afin de les attirer.
La radicalisation ou la sacralisation du secret bancaire est l’expression d’une négligence coupable des responsables politiques et économiques de l’Etat concerné en ce qu’ils acceptent à travers l’instrument du secret bancaire de jouer un rôle actif au théâtre du blanchiment d’argent. Ce choix, en général n’est pas la fin en soi. En effet, certains paradis fiscaux se servent ainsi du secteur bancaire et touristique pour résorber leur problème de chômage.
On connaît bien les appétits des blanchisseurs pour le secret bancaire, qu’ils soient criminels appartenant aux bandes organisées, ou alors opérant presque seul comme des dictateurs, tous affectionnent le secret bancaire.
Certains Etats ont érigé le secret bancaire au rang de droit de la personne dont la violation signifierait ouvrir la voie à l’Etat totalitaire. On peut donc penser qu’ainsi, il jouirait sensiblement de la même protection que celle que bénéficie le droit à la vie. Ainsi, comme la vie, le secret bancaire est intouchable et sacré. Peu importe pour ces Etats qu’il serve les intérêts du blanchiment ou d’autres crimes, leurs solutions se trouvent ailleurs et non dans un refuge protégé par les dieux de la banque. La lutte contre le blanchiment d’argent est presque impossible sans un secret bancaire `’négociable” .
La sacralisation du secret bancaire, dans les Etats qui en font usage, passe par deux éléments majeurs, tous justifiés par l’idée de la sphère privée – sphère où l’individu est totalement libre de faire ce qu’il veut.
D’une part, il y a le droit pour le client de demeurer discret, de ne pas déclarer sa véritable identité, de ne pas être tenu de justifier économiquement sa fortune. Il jouit dans l’exercice de ce droit des comptes anonymes, à numéros ou à pseudonymes pour masquer sa vraie identité. Ainsi, un code anonyme et confidentiel assure la communication avec sa banque.
D’autre part, il y’a l’obligation absolue pour le banquier de garder le plus grand silence sur les opérations effectuées sur le compte du client, la violation, comparée à un sacrilège est sévèrement punie.
Cependant, même dans des Etats qui ont essayé de réglementer le secteur bancaire, il arrive souvent de constater que les banques et leurs agents se laissent engluer par les criminels avec qui ils forment souvent un syndicat soudé par une complicité sans foi ni loi.

2- L’éventuelle complicité des banques et de leurs agents

Il est en général pensable que le banquier est un homme qui mérite protection, qu’il est utilisé dans le processus de blanchiment malgré lui, qu’il est toujours victime d’un jeu qu’il n’a pas vu construire et dont il n’en subit que les effets. Sans être totalement faux, il faut toutefois reconnaître que la banque, souvent participe aussi activement au processus de blanchiment en tirant son épingle du jeu au passage (a). Par ailleurs, sans inscrire le blanchiment dans leur agenda commercial, certaines banques se trouvent impliquées du fait d’une négligence de leurs agents, due la plupart des temps à leur faible culture bancaire (b).
 La technique de prélèvement des pourcentages
Bien de banques, indépendamment du pays de leur siège, sont souvent impliquées dans le blanchiment avec un tel degré qu’on se demande comment on a bien pu leur reconnaître une certaine honorabilité . Les banques qui participent au blanchiment sont, qualifiées de `’sympathiques” par les bénéficiaires de leurs services.
Ces banques acceptent ainsi d’aider les criminels en leur fournissant leurs services, leurs conseils et leurs expertises. Dans l’affaire jurado par exemple, l’auteur du délit soulignait que l’une des plus grandes banques françaises lui avait proposé la possibilité de créer pour son compte des sociétés dans les îles anglo-normandes (GUERNESEY et JERSEY) sur lesquels les fonds blanchis seraient placés, la banque lui ayant fourni tous les documents nécessaires pour l’opération . A partir de cet exemple on peut aisément comprendre que les banques, se trouveraient derrière les grands montages financiers aux fins de blanchiment .
De même dans l’affaire Casablanca, les blanchisseurs colombiens sollicitaient `’naturellement” les services des banques colombiennes dans la phase de placement, ces dernières acceptaient de jouer le jeu, en contre partie, elles devaient prélever sur les sommes ainsi perçues, à titre de frais un intérêt de 1% (un pour cent). Ceci démontre bel et bien, que, plus qu’on ne pense, les banques interviennent très activement dans le blanchiment.
Le problème n’est pas l’apanage des pays du Sud ou des paradis fiscaux `’déclarés”. En effet, une enquête du Sénat américain a bien mis en évidence le rôle souvent très actif que joueraient certaines banques occidentales dans le processus de blanchiment..
Cette étude dont des extraits ont été publiés au journal `’L’EXPRESS” révèle que des banques américaines, aideraient un chef d’Etat de la sous région à blanchir les fonds détournés dans son pays. La même étude précise que les services de cette banque ne seraient pas gratuits, au contraire, elle percevrait, la somme d’un million de dollars par an à son client, pour services ainsi rendus .
Avec tous ces exemples suscités, on peut partager l’indignation d’un panéliste de la Conférence Internationale sur le blanchiment d’argent : « Si on considère le blanchiment d’argent effectué dans le cadre d’activités “offshore”, l’argent doit bien finir par arriver quelque part, qui fait circuler cet argent ? Des banquiers… » qui, dans la plupart des cas, travaillent dans l’ignorance des règles qui gouvernent leur profession.
 La faible culture bancaire de certains agents de banques
La profession bancaire est une profession qui doit être régie par des dispositions rigoureuses et dont le respect scrupuleux est facteur de préservation du milieu contre l’infiltration des criminels. L’agent de banque doit être rigoureusement formé à la déontologie de sa profession et avoir une maîtrise considérable de ses obligations professionnelles. Ainsi, l’agent de banque doit en principe être suffisamment informé des législations relatives à sa profession. Cependant, dans la pratique, on constate que l’un des facteurs de l’infiltration du système bancaire par le blanchiment, c’est la déficience professionnelle des agents employés. C’est généralement pourquoi on exige que le recrutement des personnels et agents des établissements financiers se fassent selon des critères exigeants, permettant sûrement de s’assurer que ceux-ci comprendront bien les implications de leur métier et en respecteraient la déontologie.
L’insuffisance professionnelle peut gravement servir les causes du blanchiment. Un agent pour qui toute opération est toujours normale, quelle qu’en soit sa banalité ou son extravagance est une menace pour le système anti-blanchiment. Il en est ainsi, d’un agent, qui n’émet aucun doute quand un client fait subitement un dépôt d’une somme très importante alors qu’il n’en a pas l’habitude.
Certains agents, sous prétexte d’un respect à la lettre des règles déontologiques de leur profession ignorent souvent de se poser de bonnes questions en fonction des situations dans lesquelles ils se trouvent avec un client.
Le problème de la culture professionnelle bancaire est accentué par la déréglementation et la libéralisation financières que nous avons soulignées plus haut. Des opérations des banques sont effectuées par des personnes qui ne sont pas soumises à la déontologie bancaire. Il faut ainsi mettre fin à ce parallélisme, afin de pouvoir unifier le contrôle des opérations bancaires avec un corps de règles unique, et une déontologie unique, ou alors, on impose à toutes ces structures le même régime, surtout celui découlant de la lutte anti-blanchiment en matière de secret bancaire.
La faible culture bancaire des agents de banques est une épine sérieuse dans les pieds du dispositif anti-blanchiment. Un agent qui ne sait que garder silence et s’exercer à la furtivité, est un danger pour la lutte anti-blanchiment, car, en agissant ainsi, il peut être en train de servir les intérêts d’un criminel en se gardant de toute révélation .
Il y a lieu, à ce niveau de constater que les criminels par leurs imaginations, savent pertinemment exploiter à leurs bas avantages les vertus des services bancaires, souvent à l’insu des autorités et des établissements de crédit, et parfois avec leur bénédiction ou leur complaisance.
Cette situation est encore rendue plus difficile, quand à l’imagination des criminels, se joignent des difficultés techniques et souvent même juridiques, empêchant de contrôler sérieusement les activités d’un client au sein d’une banque, c’est le problème de la confidentialité dans les services particuliers de la banque.

Conclusion
Au terme de notre analyse, nous constatons que la volonté de lutter contre le blanchiment des capitaux est désormais une réalité. Les textes sont mis en place, et les mécanismes institués les structures chargées des finances telles que l’UEMOA et la CEMAC.
Le blanchiment des capitaux d’origine criminelle et la délinquance financière n’ont cessé d’augmenter ces dernières années en exploitant les potentialités fournies par la mondialisation financière .
Selon une estimation du Fonds monétaire international, le volume annuel des opérations de blanchiment représente entre 2 et 5% du PIB mondial, soit une somme comprise entre 600 et 1500 milliards d’euros . Or, la criminalité organisée disposant d’une telle masse d’argent est en mesure d’infiltrer des institutions financières, acquérir ou contrôler des secteurs entiers de l’économie, corrompre des agents publics, voire même des gouvernements.
Au nom de ce combat contre le blanchiment d’argent, le secret bancaire du fait de son rôle convaincu dans le processus de blanchiment, se trouve quelque peu malmené. Cependant, l’importance de sa valeur est reconnue à travers l’institution d’un mécanisme de réparation au profit des clients lésés injustement. La charge de cette réparation pèse a priori sur l’Etat, véritable orchestreur de cette lutte. Mais aussi, l’attitude de l’établissement assujetti dans l’accomplissement de ses diligences peut le rendre responsable des dommages qui pourront s’en suivre.
Malgré la jeunesse de ce dispositif anti-blanchiment en milieu bancaire, le souci de l’équilibre initié par les autorités de l’UEMOA et la CEMAC, les véritables partenaires de l’OHADA pour triompher ce défit majeur de l’organisation, à travers le mécanisme de déclaration contrebalancé par la réparation des dommages causés aux clients honnêtes, nous autorise un peu à lui promettre un avenir radieux, conciliateur des intérêts d’une économie saine et des prérogatives de la sphère privée.
Toutefois, il faut relever que l’effectivité et l’efficacité de ces dispositifs nécessitent que des mesures complémentaires soient prises par les autorités l’OHADA à savoir harmoniser définitivement sous forme de l’acte uniforme. En ce sens, il faudra prendre des mesures pour limiter la circulation des espèces en limitant leur pouvoir libératoire et en promouvant la bancarisation des populations. Il faudra limiter la tendance à la désintermédiation financière et, surtout interdire ou du moins veiller au contrôle des comptes bancaires ouverts dans les paradis fiscaux au profit des hommes politiques et publics de la sous région . Mais l’OHADA doit mener ses techniques sans pour autant créer un conflit d’intérêt entre elle, l’UEMOA et la CEMAC.
En bref, puisqu’il s’agit de traquer les criminels par la banque, il faut restaurer le monopôle bancaire et veiller à son respect, afin de mieux contrôler les flux financiers. Ainsi, le blanchiment n’est pas un phénomène statique et passager mais un phénomène évolutif constant qui nécessite une vigilance sans cesse accrue non seulement des autorités mais aussi de ceux qui, professionnellement, sont susceptibles d’y être confrontés. Il constitue un réel danger interne pour tous les secteurs sensibles de l’économie et de la société en général.

Par :
Dr. Issouf DIALLO, Docteur en droit Privé
Enseignant- chercheur à l’Université des Sciences Juridiques et Politique de Bamako. Email : youzene03@gmail.com

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