TRIBUNE : La médiation dans l’espace OHADA, regard actuel sur les enjeux et les perspectives

Alors que la médiation est solidement et depuis longtemps ancrée dans les pratiques de résolution des litiges dans les pays d’Afrique Subsaharienne, celle-ci y connaît un renouveau – dans une forme moderne et rationnalisée – depuis l’adoption de l’acte uniforme OHADA relatif à la médiation en 2017. Ici comme ailleurs, la médiation permet aux justiciables (particuliers, entreprises, associations collectivités publiques…) de se réapproprier leur conflit et d’y apporter eux-mêmes les solutions qu’ils estiment appropriées, hors d’une sphère judiciaire dont les commentateurs sont nombreux à déplorer les carences.

Si la médiation et la justice du procès doivent être perçus comme complémentaires, la médiation offre toutefois aux parties la possibilité d’appréhender leur conflit positivement et de manière globale afin de restaurer leurs relations et envisager sereinement la suite de celles-ci, qu’il s’agisse de les rééquilibrer ou de les terminer pacifiquement s’il n’existe plus d’avenir entre elles. Pour autant que ces pays se dotent des ressources juridiques, matérielles et humaines nécessaires, la médiation y est promise à un bel avenir et pourra également accompagner le puissant processus de changement à l’œuvre en Afrique, qui révèle aujourd’hui tous ses atouts et promesses sur fond d’évolution de sa gouvernance.

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Partout dans le monde, les praticiens et usagers du droit s’interrogent sur le rôle de la justice et la façon dont elle est rendue ; l’Afrique subsaharienne n’échappe pas à un constat largement répandu, déplorant la longueur des procédures, leur coût, l’aléa judiciaire, outre les problèmes liés à l’intelligibilité de la justice et son efficacité, voire parfois même son éloignement des justiciables.

C’est la raison pour laquelle les législateurs font de plus en plus le choix de développer le recours aux modes amiables de règlement des litiges (en premier lieu la médiation) pour, d’une part, pallier les vicissitudes de l’institution judiciaire au sens large et, d’autre part, envisager le conflit autrement en permettant aux parties de le résoudre elles-mêmes en étant les artisanes d’une solution voulue et librement pensée (à l’inverse d’une décision imposée par un tiers sous la forme d’un jugement).

Nul pays n’échappe à ce phénomène, ce qu’illustre l’adoption, sous l’égide de l’Organisation des Nations Unies, de la Convention dite de Singapour sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation, laquelle est entrée en vigueur le 12 septembre 2020 et compte quelques 55 Etats signataires à l’heure actuelle – parmi lesquels 12 pays africains : le Bénin, l’Eswatini (Swaziland), le Gabon, le Ghana, la Guinée-Bissau, le Nigéria, l’Ouganda, la République du Congo, la République Démocratique du Congo, le Rwanda, la Sierra Leone et le Tchad.

On peut affirmer sans crainte qu’une révolution s’opère aujourd’hui en matière de justice avec la montée en puissance de la médiation, ce qui interroge sur la façon dont cette dernière est pratiquée – et notamment dans l’espace OHADA[1]. Interrogation à l’origine du présent article, lequel a bénéficié des réflexions d’un panel étoffé de praticiens de la médiation d’Afrique Subsaharienne et familiers de celle-ci (qu’ils soient médiateurs, avocats, juristes ou encore ecclésiastiques[2]) avec lesquels les auteurs se sont entretenus.

UNE PRATIQUE TRADITIONNELLE DE RESOLUTION DES CONFLITS EN QUETE DE MODERNITE

La médiation constitue un mode de règlement amiable des litiges utilisé depuis fort longtemps en Afrique subsaharienne, terre imprégnée de spiritualité et de religiosité[3]. Il s’agissait alors de « l’arbre à palabre » ; arbre mythique au-dessous duquel le chef de canton ou du village, l’aîné, venait écouter les parties en conflit et tentait de les rapprocher.

Le succès et l’enracinement de ce processus traditionnel de règlement des conflits reposait – et repose encore – sur le respect et la crainte des traditions, les us et coutumes des litigants, ainsi que sur les pouvoirs ancestraux du médiateur traditionnel.

La médiation permettait d’endiguer la violence et, partant, de préserver l’harmonie du village, étant observé que la pratique de la médiation – hier comme aujourd’hui – dépasse l’échelle du village ou de la communauté pour s’inviter dans le règlement des crises politiques et des conflits militaires, comme cela a pu être le cas, par exemple :

  • Au Bénin, qui a mis en œuvre, en 1990, une forme de médiation au niveau national – initiative « asseyons-nous pour discuter » – ayant permis l’organisation, sans incident, d’élections après une période de crise grave ;
  • Au Rwanda, qui a eu recours à la méthode traditionnelle des « gacacas » pour apaiser une société traumatisée par le génocide et gangrénée par les conflits, avec pour impérieuse nécessité de réconcilier les gens et leur réapprendre à vivre ensemble.

Nonobstant cette pratique ancestrale de la médiation, celle-ci peine toutefois à se généraliser, en sa forme moderne dans le contexte de sociétés judiciarisées où le droit écrit prévaut, dans les Etats membres de l’espace OHADA ce, nonobstant l’existence d’une base juridique commune à la suite de l’adoption de l’acte uniforme de 2017.

Dans son acception contemporaine, la médiation s’entend d’un processus confidentiel intervenant en dehors d’un procès (judiciaire ou arbitral) ou en marge de celui-ci, tendant à la résolution d’un différend entre des parties (particuliers, associations, entreprises, collectivités publiques, Etats…) avec l’aide d’un tiers neutre, indépendant et impartial appelé médiateur.

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La médiation peut être judiciaire (lorsqu’elle est initiée par l’intermédiaire d’un juge déjà saisi de l’affaire) ou conventionnelle (lorsque les parties décident d’y recourir de leur propre chef hors de toute procédure en application, ou non, d’une clause contractuelle de médiation).

Le rôle du médiateur est de faciliter l’établissement et/ou la poursuite d’un dialogue entre les parties et de les accompagner dans leur démarche amiable. La médiation permet de déterminer précisément l’objet du conflit ainsi que son origine profonde en vue de l’émergence d’une solution durable entre les parties, laquelle prendra la forme souhaitée par ces dernières sous réserve du respect des dispositions d’ordre public.

Le médiateur ne pourra se substituer aux parties, qui demeurent seules décisionnaires pour l’élaboration de leur accord et sa mise en œuvre, qu’il s’agisse de rétablir/restaurer une relation qui a été rompue ou endommagée ou de permettre sa terminaison dans des conditions acceptables.

Du latin Mediator (« entremetteur »), le médiateur est celui qui se trouve au milieu des parties, œuvre à leur rapprochement et les accompagne dans l’établissement et/ou la poursuite d’un dialogue afin d’aboutir à une solution au litige qui les oppose. Cela est rendu possible par la formation aux techniques de communication propres à la médiation (écoute active, reformulation…) qu’il a reçue, l’intériorisation de sa dimension éthique et ses indispensables qualités humaines (empathie, intuition, autorité naturelle…).

Rapide, volontaire, efficace et d’un coût modéré, la médiation constitue une alternative puissante à la justice judiciaire (et même arbitrale) dont on connaît les faiblesses et qui pâtit de son engorgement et des coûts qui lui sont associés, lacunes prenant une acuité particulière dans le contexte de la double crise sanitaire et économique que nous subissons depuis près de deux ans.

Par-delà ce constat largement partagé, il importe de souligner que la justice répond finalement assez peu aux attentes des parties dans la mesure où la décision – rendue au bout de longues années de procédure(s), outre les problèmes fréquents d’exécution et de coût (financier mais pas seulement : réputation, énergie perdue, rupture des relations, aspects émotionnels…) – est souvent déconnectée de la réalité du dossier telle qu’elle se présentait à l’origine.

Il s’agit d’une situation frustrante pour tous, qu’il s’agisse du justiciable ou de l’avocat, mais également du juge, dont le rôle de garant de la paix sociale se trouve remis en cause dans la mesure où ses décisions, intervenant trop tardivement, peinent à produire leurs effets.

La médiation est une formidable opportunité à saisir pour les justiciables et les praticiens du droit de l’espace OHADA, alors qu’existe un socle juridique de qualité permettant d’en développer le recours. Les professionnels interrogés pour les besoins de cet article s’accordent unanimement sur l’engouement pour la médiation suscité par l’acte uniforme OHADA sur le sujet, ce texte étant devenu le « droit commun » des 17 Etats membres en la matière.

Certains relèvent à ce titre le puissant effet d’imprégnation de l’acte uniforme sur la médiation sur les autres domaines juridiques auxquels s’est intéressé le législateur OHADA jusqu’à présent, qu’il s’agisse des procédures collectives, du droit commercial général, des sociétés commerciales ou encore des voies d’exécution – les actes y relatifs faisant état de la possibilité de recourir à la médiation et ses conséquences sur les procédures en cours (voir, par exemple, l’article 21, alinéa 2, de l’Acte Uniforme portant sur le droit commercial général).

Certains Etats membres de l’OHADA – à l’instar du Bénin, du Burkina Faso, de la Côte d’Ivoire ou encore du Sénégal – sont d’ailleurs allés plus loin en promulguant, dans leurs législations internes, des textes spécifiques aux fins d’encadrement du processus de médiation judiciaire et conventionnelle, initiatives indispensables pour permettre à la médiation de se développer comme nous le verrons plus loin.

A noter que les standards éthiques et déontologiques du médiateur dans l’espace OHADA ne diffèrent pas substantiellement de ceux existant dans les pays occidentaux, les qualités du médiateur telles que précisées par l’acte uniforme sur la médiation (article 8 notamment : intégrité morale, indépendance et impartialité du médiateur, égalité de traitement des parties, respect de leur volonté…) étant globalement identiques.

Cela ne saurait surprendre dès lors que la façon dont le processus est enseigné et pratiqué dans les centres de médiation en Afrique sont similaires à ce qui se fait en Occident : séquençage du processus tel que schématisé par la roue dite « de Fiutak », réunions plénières et apartés, reformulation et écoute active…

En revanche, l’acception des mots n’est pas la même, comme en témoigne celle de l’impartialité du médiateur. Là où en France, par exemple, l’accent est mis sur l’absence de tous liens entre le médiateur et les parties et/ou leurs conseils, tel n’est pas le cas en Afrique où, la plupart du temps, le médiateur sera proche de l’une et/ou de l’autre partie, un tel lien étant de nature rassurer les protagonistes de la médiation.

Ce qui est logique dès lors que le médiateur est au service de la médiation, son talent lui permettant d’accompagner les parties – qui sont libres de mettre un terme à la médiation si bon leur semble – sur le chemin d’un accord qui ne vaudra que s’il reflète fidèlement leur volonté.

La proximité du médiateur vis-à-vis l’une ou l’autre des parties est ainsi perçue comme un gage de confiance dans une Afrique subsaharienne traditionnellement soucieuse du maintien des interactions entre individus, ce qu’illustre peut-être le fait que les médiateurs africains sont souvent des personnes d’un certain âge dont l’esprit a été façonné par leur expérience des « affaires » et leur connaissance des hommes. Ce faisant, ils sont en mesure d’appréhender les parties médiées et les enjeux du conflit dans leur entièreté – aspects culturels, économiques, psychologiques (…) – en respectant la parole et en prenant le temps nécessaire pour comprendre les préoccupations des parties, y compris leur souffrance et quels que soient leurs niveaux sociaux-économiques et/ou milieux d’origine.

Il existe ainsi un espace important pour la médiation dans l’espace OHADA, tous domaines confondus – en matière commerciale mais pas seulement, la médiation ayant vocation à appréhender toutes les sphères dans lesquelles évoluent les individus et les organisations, tout en respectant les spécificités culturelles, sociales et économiques de chacun. Le processus étant libre et souple, les parties sont libres d’y évoluer comme elles le souhaitent.

Les praticiens y sont de plus en plus sensibles, comme en témoigne l’augmentation significative du nombre d’aspirants-médiateurs au sein de l’espace OHADA mais également la multiplication des centres de médiation dans les Etats membres, étant précisé qu’il n’y a pas une mais des médiations selon les domaines dans lesquels celle-ci est pratiquée, chaque type de médiation (commerciale, d’investissement, familiale, sociale, communautaire… mais également judiciaire ou conventionnelle) ayant ses spécificités.

LES FREINS A L’ESSOR DE LA MEDIATION DANS L’ESPACE OHADA ET LES MOYENS D’Y REMEDIER

Si le législateur OHADA a affirmé sa volonté de développer le recours à la médiation en formalisant et en encadrant celui-ci au moyen d’un instrument dédié, il n’est malheureusement, à ce stade à tout le moins, pas allé jusqu’au bout de sa logique, comme en témoigne le fait que la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage des Etats Membres de l’OHADA (CCJA) – organe juridictionnel suprême de l’Organisation pour tout ce qui touche à l’application des actes uniformes – n’offre pas de service de médiation aux parties en litige alors qu’elle met à leur disposition un centre d’arbitrage bien connu.

Cela est d’autant plus regrettable que les investisseurs – qu’ils soient africains ou non – sont de plus en plus en quête d’alternatives à l’arbitrage (et au contentieux de façon générale) et, pour ce faire, ont besoin de pouvoir recourir à des centres de médiation reconnus, à même de fournir des médiateurs bien formés au processus ainsi qu’aux pratiques économiques et commerciales à l’œuvre dans les dossiers.

Or, à l’heure de l’intensification de la compétition entre Etats et organisations économiques régionales et sous régionales, le fait de disposer d’un appareil législatif favorable aux modes amiables de règlement des conflits et des ressources matérielles et humaines pour les mettre en œuvre constitue un avantage comparatif important.

Une dynamique institutionnelle gagnerait à être insufflée, pouvant par exemple passer par la création d’un centre régional de médiation, afin de pallier le manque de moyens des structures existantes, qui dépendent la plupart du temps de chambres de commerce locales d’envergue modeste.

Ainsi, il pourrait être envisageable d’impliquer certaines institutions régionales et sous régionales telles que la Banque Africaine de Développement (BAD), l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) ou encore la Communauté Economique et Monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC) pour soutenir un tel projet, également valorisant en termes de prestige et d’influence pour l’Etat qui accueillerait le siège d’une telle institution[4].

Si l’OHADA a su se doter d’un texte sur la médiation – abondement commenté et dont la qualité et le caractère pratique ont été largement salués – son existence est, en elle-même, insuffisante pour permettre à la médiation d’y trouver sa juste place dans le règlement des litiges des justiciables. La médiation souffre en effet d’un manque de lisibilité au sein des Etats membres, tant sur la possibilité d’y recourir, pour être expressément prévue par les lois processuelles internes, que sur les matières juridiques ne relevant pas du droit OHADA mais concernées par la médiation (droit de la famille et des successions, droit du travail, droit administratif…). Cela pose également la question de la médiabilité des litiges selon les problématiques qu’ils soulèvent.

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Par-delà les qualités intrinsèques de la médiation entendue comme processus pour la résolution de cas particuliers, la mise sur pied d’outils juridiques favorables à la médiation constituerait un facteur de pacification sociale propice à une croissance saine et équitablement répartie entre les acteurs économiques, en permettant à ceux-ci de se positionner dans une dynamique de dialogue fécond et axé sur le concret et la création de valeur (au sens large, économique et au-delà).

Pour le cas du Cameroun par exemple, le juge sera bien en peine d’ordonner une médiation en l’absence de base juridique interne définissant le cadre de la médiation ainsi que les litiges susceptibles d’être résolus de la sorte. Il n’en va en revanche pas de même pour la conciliation, qui bénéficie pour sa part d’un cadre législatif précis énumérant les domaines dans lesquels il peut/doit y être recouru par les parties et/ou le juge (droit du travail, divorce, opposition à injonction de payer, etc…). C’est la raison pour laquelle les praticiens ont naturellement recours à la conciliation ou à la négociation directe au Cameroun, avec pour conséquence de priver les parties de la compréhension globale de leur litige permise par la présence du médiateur et le dialogue de qualité qui en résulte en vue de l’échafaudage d’une solution complète et adaptée.

Autre sujet saillant, celui de la formation des médiateurs, pour empêcher que l’essor de la médiation – qui n’en est aujourd’hui qu’à ses débuts – soit freiné par la multiplication de médiateurs ne possédant pas les compétences requises pour conduire le processus et le mener à bien.

On regrettera donc que le législateur OHADA ne se soit pas penché sur cette question – qui est pourtant au cœur des préoccupations de l’ERSUMA (Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature des Etats Membres de l’OHADA) – la formation des professionnels du droit (juges, avocats, magistrats, notaires…) et la sensibilisation des entreprises (responsables juridiques notamment) constituant à ce titre un levier essentiel pour le développement de la médiation dans la zone.

Or, celle-ci demeure largement méconnue des praticiens et des justiciables, qui en perçoivent donc mal l’intérêt et ne sont pas en condition de faire évoluer leurs pratiques en l’y intégrant naturellement et en connaissance de cause.

Les espoirs résident aujourd’hui principalement dans les initiatives du secteur privé plus que dans le milieu judiciaire, quand bien même celui-ci devrait jouer un rôle moteur dans le développement de la médiation – tant sous la houlette des magistrats, à voir comme des prescripteurs de dossiers et des pédagogues de la médiation vis-à-vis du public, que des avocats, qui devraient systématiquement envisager le recours à la médiation avec leurs clients pour autant que celle-ci soit adaptée aux dossiers.

PERSPECTIVES

Au-delà des conflits individuels qu’elle permet de résoudre, la médiation constitue un outil puissant en faveur de l’émancipation des individus – qu’ils soient africains ou non – vis-à-vis de structures de pouvoir (politique, économique, social, symbolique…) dans lesquelles ils peinent de plus en plus à se reconnaître et pour lesquelles ils n’éprouvent qu’une relative confiance.

La médiation est synonyme de réappropriation de leur conflit par ses protagonistes, à même de porter une vision positive sur celui-ci et de corriger certaines injustices sous-jacentes. En ce sens, l’essor de la médiation participe d’une transformation de la société mais aussi de la modernisation de sa gouvernance, quels qu’en soient les niveaux et les domaines concernés.

La médiation pourrait ainsi accompagner utilement le processus de transformation économique et sociale à l’œuvre dans les Etats Membres de l’espace OHADA et, au-delà, en Afrique, terre d’inspiration qui suscite un engouement croissant, par contraste avec d’autres puissances qui doutent aujourd’hui d’elles-mêmes et du sens qu’elles donnent aux notions de progrès et de modernité dont elle se sont prétendues pendant longtemps l’incarnation exclusive.

AUTEURS : 

André Wilfried Eloundou Eloundou, Avocat au Barreau du Cameroun  &  David Lutran, Avocat au Barreau de Paris et Médiateur agréé (CMAP, IFCM, IMI).

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[1]  A savoir les 17 pays membres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, organisation sous-régionale créée en 1993 avec pour objectif d’unifier le droit des activités économiques de ses membres par l’élaboration d’instruments juridiques communs (« actes uniformes ») régissant la vie des affaires dans ses différentes dimensions : droit commercial général, sociétés commerciales, sûretés, recouvrement et voies d’exécution, procédures collectives, comptabilité des entreprises mais également l’arbitrage et, enfin, la médiation (acte uniforme OHADA du 23 novembre 2017).

[2]  A savoir : (i) le Professeur Benoît AWAZI MBAMBI KUNGUA, philosophe, sociologue et théologien, Professeur à l’Université Saint Paul d’Ottawa et Président fondateur du Centre des Recherches Pluridisciplinaires sur les Communautés d’Afrique noire et des diasporas (CERCLECAD, Ottawa, Canada) ; (ii) Monsieur Karel Osiris DOGUE, docteur en droit privé, médiateur et directeur des études de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature des Etats Membres de l’OHADA (ERSUMA) ; (iii) Maître Alain FENEON, avocat honoraire au Barreau de Paris, arbitre et médiateur indépendant ; (iv) Maître Mamadou Ismaila KONATE, avocat aux Barreaux du Mali et de Paris, ancien Ministre de la justice et garde des sceaux de la République du Mali ; (v) Maître Marie-Andrée NGWE, avocate au Barreau du Cameroun, présidente du Centre de Médiation et d’Arbitrage du GICAM (CMAG) ; (vi) Monsieur David NYAMSI, juriste, secrétaire général du Centre de Médiation et d’Arbitrage du GICAM (CMAG) ; (vii) le Professeur Gaston OGUI COSSI, prêtre jésuite, Professeur permanent et directeur de la recherche et de la coopération à l’Université Catholique d’Afrique de l’Ouest (UCAO) ; (viii) Monsieur Gabriel Gaston TATA, prêtre - théologien éthicien - anthropologue sociologue et enseignant chercheur à l’UCAO ; (ix) Maître Elvire VIGNON, avocate honoraire au Barreau du Bénin, arbitre et médiatrice.

[3]  Qu’il s’agisse du Christianisme (« le Christ Médiateur ») ou de l’Islam avec la « Wasata » et la « Sulh », la médiation et la conciliation étant présentées par le Coran comme des moyens primordiaux de résolution des litiges.

[4]  Le développement d’une offre africaine structurée et d’ampleur en matière de médiation pourrait en outre permettre aux Etats d’Afrique Subsaharienne de disposer d’une alternative aux procédures arbitrales, dans lesquelles ils enregistrent des résultats décevants, souvent liés à des difficultés de gestion en matière probatoire pour justifier leurs arguments (mauvaise gestion du dossier avant l’introduction des procédures, absence de procès-verbaux, archives insuffisantes ou très difficiles d’accès…).

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