TRIBUNE|OHADA : Vers une bilatéralisation du cautionnement ?

Le caractère unilatéral du cautionnement à l’épreuve des nouvelles contraintes du créancier ! Me Siméon Wachou analyse les évolutions récentes du cautionnement à l’aune de la pratique dans l’espace OHADA et en droit comparé.

1. « un serpent caché sous les fleurs »

La bilatéralisation du cautionnement serait-elle un serpent caché sous les fleurs ? Elle est en tout un désordre imprévu dans une présentation que l’on croyait juste. Il ne faut cependant pas se laisser surprendre. Certes, l’exposé du caractère unilatéral du cautionnement était un jardin calme, brusquement traversé par une onde de doute. Mais si la bilatéralisation est un serpent, le doute qu’elle n’est pas un poison mortel.

Dans sa présentation classique, le cautionnement est « l’archétype du contrat unilatéral » par lequel «  une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces derniers il  y ait d’engagement » (art 11.3 c.civ). En effet, dans cet engagement à payer la dette d’autrui si celui-ci n’y satisfait pas lui-même , l’on a coutume d’enseigner que seule la caution est débitrice d’une obligation envers le créancier, qui « se contente d’accepter la garantie consentie ».

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Aux cotés de la donation, le cautionnement est l’un des exemples les plus souvent cités pour illustrer la différence entre le contrat unilatéral et le contrat synallagmatique ou bilatéral par lequel « les contractants s’obligent réciproquement les uns envers les autres » (art 1102 c.civ). Le modèle classique du contrat bilatéral est la vente : le vendeur a l’obligation de livrer la chose vendue, et réciproquement, l’acheteur a celle d’en payer le prix. Chaque contractant joue donc « double rôle de créancier et de débiteur ».

Au contraire, la doctrine et la jurisprudence s’accordent depuis longtemps sur l’idée que le cautionnement est « un contrat unilatéral par lequel il n’y a que la caution qui s’oblige ».

Que reste-t-il de cette présentation classique ? L’idée que le créancier d’un cautionnement n’est tenu par aucune contrainte est aujourd’hui malmenée, ce qui déstabilise le caractère unilatéral de cette sûreté personnelle

2. Émergence de nouvelles contraintes pesant sur le créancier cautionné

Depuis une trentaine d’années, le caractère unilatéral du cautionnement est bousculé par l’émergence, à la charge du créancier, de « sujétions » légales et prétoriennes. Elles sont venues s’ajouter à la contrainte qui existait déjà, et qui impose au créancier de ne pas porter atteinte à l’efficacité du recours subrogatoire de la caution. Désormais, le bénéficiaire d’un cautionnement est soumis à un nombre croissant de sujétions, si bien qu’il est devenu difficile d’affirmer que le créancier ne fait qu’accepter le cautionnement. Tant dans l’étendue que dans la mise en œuvre du cautionnement, le créancier est tenu de respecter plusieurs règles.

3. Sujétions relatives à l’étendue du cautionnement

Tout d’abord, il doit s’abstenir de bénéficier d’un cautionnement dont l’étendue est disproportionnée. L`on remarque aujourd’hui que certains créanciers ne peuvent se prévaloir du cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était lors de la conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. A moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, ne lui permette de faire face à ses obligations ». 

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Hors du champ d’application de ces textes, les juges sanctionnent la disproportion par la responsabilité civile de certains bénéficiaires d’un cautionnement. Ce dispositif prétorien est différent du régime légal de la disproportion, et la jurisprudence demeure en cours d’édification. Ensuite, dans le même ordre d’idée, le créancier est soumis à l’exigence de ne pas aggraver lui-même l’étendue du cautionnement en négligeant de recouvrer sa créance principale ou de procéder à l’appel en garantie en temps utile.

A ces sujétions qui encadrent le comportement du créancier dans l’étendue de la couverture fournie par la caution, il faut ajouter d’autres contraintes relatives a la mise en œuvre de cette sureté personnelle.

4. Sujétions relatives à la mise en œuvre du cautionnement

Un important foyer de sujétions se trouve dans l’information que le créancier doit fournir à la caution avant de pouvoir mettre en œuvre son cautionnement de façon efficace. Aux créanciers professionnels, la jurisprudence impose de procéder  à diverses mises en garde de la caution  avant même de conclure le contrat de sûreté. Ces mises en gardes peuvent  s’exprimer par un formalisme informatif visant à attirer l’attention de la caution sur la dangerosité de son engagement. Puis, durant la couverture de la dette, les créanciers doivent faire en sorte que la caution n’oublie pas son engagement, en lui rappelant annuellement.

En outre, ils doivent s’assurer qu’elle n’ignore pas les incidents de paiement du débiteur principal afin qu’elle puisse, le cas échéant, résilier son engagement en temps utile. Toutes ces sujétions d’information rendent compte d’une avancée notable de l’exigence de loyauté et de bonne foi dans la conclusion et surtout dans la mise en œuvre du cautionnement. Un deuxième foyer de sujétions se situe en marge de l’appel en garantie, lors de la subrogation de la caution dans les droits du créancier.

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On sait que l’article 2314 (2037) du code civil prévoit que « la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution ». Il appartient donc au créancier de procéder aux démarches nécessaires à la préservation du recours subrogatoire de son garant. Enfin, une troisième série de sujétions, prétoriennes cette fois, prohibe l’octroi, le soutien ou encore le retrait abusif de crédit œuvre du cautionnement. 

En effet, lorsque le créancier abuse de sa position de dispensateur de crédit, il précipite le débiteur vers l’insolvabilité réalisant alors lui-même le risque contre lequel il était prémuni par une sûreté. Lorsque ce comportement incohérent est caractérisé, ce qui est rare, les juges le sanctionnent en engageant la responsabilité civile du créancier.

5. Hésitations autour du rattachement de ces sujétions à la notion d’obligation

A première vue, ces sujétions sont des obligations. C’est du moins ce qu’indiquent plusieurs textes de loi. Cette première impression est renforcée de deux façons par nombre de décisions de justice. Tout d’abord, il y’en a qui recourent expressément à la qualification d’obligation. Ensuite, de façon à peine moins explicite, d’innombrables arrêts rattachent les exigences comportementales à l’article 1147 code civil, dont la lettre ne laisse aucune ambiguïté.

C’est bien « l’inexécution de l’obligation » qui fonde la responsabilité contractuelle du bénéficiaire du cautionnement. Toutefois, les autres se montrent bien plus nuancés. En majorité, ils perçoivent bien que ces nouvelles sujétions ne sont pas tout à fait des obligations. Lorsqu’ils utilisent ce terme, ils le font  du bout des lèvres. Preuve en est qu’ils n’hésitent pas à faire usage de vocables alternatifs pour témoigner de leur réticence à admettre que le nouveau bénéficiaire de cautionnement soit débiteur d’obligations civiles.

Cette hésitation sur la présence d’obligation à la charge du créancier cautionnée a ensuite gagné l’analyse traditionnelle selon laquelle seule la caution est débitrice d’une obligation née de ce contrat. Autrement dit, elle a suscité l’idée que le cautionnement ressemblait de plus en plus à un contrat  bilatéral. Idée dont germa une interrogation.

6. Une interrogation : la «  bilatéralisation du cautionnement ? »

A l’occasion de la loi Neiertz  du 31 décembre 1989, à titre de droit comparé en France, par exemple  instaurant une exigence d’information ( art. L313-9c.conso) et de proportionnalité ( art L.313-10 c.conso) à  la charge de certains créanciers cautionnés, M. DELEBECQUE  s’interroge clairement : «  le cautionnement est-il devenu un contrat synallagmatique ? ».

Après avoir répondu par la négative, il s’interroge une seconde fois quelques années plus tard  lorsque la loi Dutreil du  1er août 2003 augmente le nombre et la portée des sujétions pesant sur les créanciers professionnels bénéficiant d’un cautionnement : par la multiplication, toutes ces sujétions ne deviennent – elles pas « progressivement symétriques à celles de la caution », faisant douter du caractère unilatéral du cautionnement.

De même, face à l’expansion de la de la responsabilité contractuelle du créancier cautionné, M. FAGES  dresse le constat suivant : « à mi-chemin entre le contrat unilatéral et le contrat dont la particularité est de mettre à la charge des parties des obligations qui, sans être réciproques et interdépendantes, existent tout de même des deux cotés . Il serait assez tentant de le qualifier de contrat synallagmatique imparfait ».

Fages

Cette observation trouve écho sous la plume de M. le doyen Paul GRIMALDI, qui s’interroge en ces termes : peut-on encore soutenir sauf par habitude que le cautionnement est un contrat unilatéral dès lors qu’on ne cesse de répéter que le créancier a des obligation envers la caution ; qu’il ne peut octroyer des crédits intempestifs, supprimer fautivement le crédit octroyé, laisser s’accumuler la dette de loyers ?

Par ailleurs soulignant une évolution procédurale selon laquelle le juge accorde à la caution d’être purement et simplement déchargée de son obligation lorsque le créancier a engagé sa responsabilité civile, Mme  JOBARD-BACHELIER opère un rapprochement entre cette nouvelle décharge et « une forme de réciprocité immédiate dans les engagements des cocontractants qui détruit le caractère classique strictement unilatéral du contrat de cautionnement ».

Loin de faiblir, l’intérêt pour les assauts subis par le caractère unilatéral de cette sureté personnelle n’a fait qu’augmenter. Prolongeant l’idée que l’unilatéralité du cautionnement était bousculée, on a posé une hypothèse d’étude plus précise : “la bilatéralisation du cautionnement”, on a parlé bien de bilatéralisation, et non pas de bilatéralité : car le cautionnement semble être au milieu de gué aux prises avec une mutation imposée et non négociée. D’autres ont également souligné cet état d’entre-deux. C’est ainsi que, pour M François, « le cautionnement n’est ni tout à fait unilatéral ni complètement synallagmatique » il y a là une insatisfaction qui justifie la présente étude.

Avant d’y procéder, il convent de délimiter le champ de l’hypothèse posée par la bilatéralisation du cautionnement, ce qui suscite deux questions. Tout d’abord, quels sont les cautionnements concernés par la bilatéralisation ? Ensuite, qu’est ce qu’un contrat bilatéral ? reprenons ces questions une à une.

7. Inclusion des cautionnements consentis par des personnes physiques

L’hypothèse de la bilatéralisation comprend t-elle tous les cautionnements ? sans doute pas, car ils ne sont pas tous atteints par l’émergence de sujétions  à a  charge de leur bénéficiaires. Il suffit de remarquer que les textes  spéciaux, dont la multiplication a suscité l’hypothèse de la bilatéralistion du cautionnement s’adressent  pour la plupart aux cautions personnes physiques. Cette raison immédiate en révèle une autre, plus profonde : l’émergence des contraintes légales et prétoriennes se justifie par un contexte de crainte qu’inspire la propagation contemporaine du surendettement.

A cet égard, il n’ya aucun hasard dans le fait que les contraintes pesant sur le créancier se multiplient depuis une trentaine d’années. Cela coïncide tout simplement avec le point de départ de la modification radicale dans le rapport que les particuliers entretiennent avec l’endettement. Ainsi dans le dernier tiers du vingtième siècle, il n’est plus honteux de s’endetter. L’endettement devient même »un mode habituel de gestion des patrimoines » au point que « celui qui paie au comptant devient un tantinet suspect » afin d’encourager les consommateurs emprunter davantage, l’Etat libère en France par exemple  en 1985, le recours massif aux crédits à la consommateur, mettant fin à l’encadrement du crédit institué en 1972.

Le consommateur peut désormais emprunter pour maintenir le niveau de ses dépenses courantes. Naturellement, la ruée vers le crédit sonne le coup d’envoi de la course aux sûretés, et surtout au cautionnement, dont la constitution est simple et peu onéreuse. A première vue, la situation est satisfaisante : les créanciers dispensent davantage de crédits pour soutenir la consommation, et ils s’octroient davantage de cautionnements pour en garantir le recouvrement. Mais tout change lorsque cette «  économie d’endettement «  est déformée par divers excès.

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Excès d’endettement, tout d’abord qui rend les débiteurs vulnérables aux aléas de l’existence et incapables d’honorer leurs engagements. Excès d’insouciance, ensuite des cautions qui s’engagent de façon inconséquente : oubliant qu’elles pourront être amenées à payer, elles comprennent trop tard qu’elles doivent traiter la dette d’autrui comme la leur.

Excès dans la dispense du crédit, enfin ceux qui ont le sens de la formule fustigent une « overdose » de crédits, encouragé par une dérégulation massive des marchés ouverts « à coups de barre à mine » dès lors, l’état, qui voulait agir pour «  l’expansion économique », ne fait plus que régir face à l’expansion du surendettement. Ces abus comportementaux ont fait naitre la nécessité de réguler les comportements des opérateurs, et en particulier, en matière de cautionnement, celui des créanciers bénéficiaires de cette sûreté  personnelle.

Une idée se répand  auprès des pouvoirs publics aujourd’hui que ce soit au Cameroun ou ailleurs : la déconfiture d’un débiteur procède souvent d’une faute de son créancier, en outre, s’il est vrai que le cautionnement bancaire est  un instrument de crédit, le cautionnement consenti par les particuliers est , lui un «  puissant facteur de surendettement ».

Cela explique que le législateur et le juge aient eu à cœur d’ériger la protection de la caution en un objectif prioritaire qui ferait presque oublier que le cautionnement  est conclu dans l’intérêt du seul créancier. Concrètement, le droit objectif a organisé une  réponse aux abus commis par les créanciers sous la forme des sujétions précipitées, dont la raison d’être et le champ d’application sont directement liés à l’obsession du surendettement. D’ailleurs, à bien y regarder, chacune de ces sujétions se justifie- a tort ou à raison par une raison – par une réaction à un abus comportemental.

Ainsi, l’exigence de proportionnalité du cautionnement, que d’éminents auteurs rattachent à «  la hantise contemporaine du surendettement des particuliers » trouve deux justifications notables. La première est que l’appel en garantie d’une caution engagé de façon disproportionné révèle une faute du créancier, peu important que le consentement de la caution n’ait pas été vicié lors de la conclusion de l’engagement. La seconde procède de l’idée qu’un débiteur dispose d’une sorte de « droit à la liberté patrimoniale » selon lequel « par un seul acte, le débiteur ne doit pas pouvoir s’endetter à vie pour avoir emprunté avec excès ou se ruiner définitivement pour avoir consenti des sûretés excessives.

Il en est de même pour les sujétions qui s’imposent au créancier lors de la mise en œuvre du cautionnement. L’abus stigmatisé est alors une attitude unilatéraliste par laquelle ces créanciers tirent exagérément profit de leur position de force par rapport à la caution.

Au nom d’une éthique contractuelle qui prend progressivement la forme d’une « déontologie du contrat, le droit exige donc que la plupart des créanciers cautionnés fassent un effort de transparence conjugué à l’idée selon laquelle «  le citoyen est toujours apte à se défendre, pourvu qu’il soit instruit ». Cet effort se traduit par les exigences d’information pré citées, lors de la conclusion et après la formation du cautionnement. Quant au « bénéfice de non subrogation », issu de l’article 2314(2037) du code civil, si  sa physionomie a changé dans les trente dernières années, c’est encore en réaction aux abus des créanciers.

Tout d’abord, la protection accordée par ce texte est devenu illusoire, les créanciers ayant quasiment généralisé, dans les actes de cautionnement , la clause de renonciation au bénéfice de ce texte . la loi du du 1e mars 1984 a donc ajouté un alinéa second à l’article 2314, aux termes  duquel : «  toute clause contraire est réputée non écrite » ensuite, les créanciers profitaient d’une lecture stricte de cette disposition pour réduire au minimum leur efforts de conservation du recours subrogatoire de la caution.

Par conséquent se répand une interprétation de plus en plus protectrice du garant. Certes, elle crée  un décalage considérable entre la lettre du texte et sa portée actuelle. Certes encore elle réduit drastiquement la liberté qu’avait le créancier de gérer son parc de sûretés comme il l’entendait. Mais à nouveau, par un raccourci discutable, l’on justifie toutes ces torsions par les abus commis, dans le passé, par certains bénéficiaires de cautionnement.

En définitive, le constat général est sans appel : depuis la fin des années soixante-dix dans un pays comme la France qui nous inspire a plus d`un titre sur le plan normatif , le législateur consumériste et le juge solidaire suivent une politique juridique tendue vers la lutte contre les abus commis par les créanciers, ou pour le dire autrement, vers la protection de la caution contre ces excès. 

Dans une société qui se prétend sensible à tout citoyen vulnérable, le cautionnement inquiète les pouvoirs publics lorsqu’il fait courir un risque de surendettement pour autrui. A plus forte raison, l’on n’admet plus que la sureté personnelle engendre une situation de surendettement du fait du créancier. Pour toutes ces raisons, prises à rebours, la bilatéralisation du cautionnement ne concerne pas les cautions personnes morales.

8. Mise à l’écart des cautionnements consentis par les personnes morales 

Le cautionnement contemporain n’est plus seulement un service d’amis offert par une personne physique. Sa pratique s’étant  professionnalisée, les personnes morales y recourent également. Elles en font notamment quatre utilisations dont l’importance économiques est considérable. Aujourd’hui, le cautionnement peut être bancaire, mutuel, souscrit par l’état ou des collectivités publiques, ou encore consenti par une société commerciale.

Cependant, dans tous les cas, le cautionnement ne déclenche pas l’application d’une myriade de sujétions à la charge du créancier. Prenons par exemple le cautionnement émis par une banque, autrement qualifié de crédit par signature. La vulnérabilité de l’établissement n’est guère un sujet de préoccupation du moins en droit civil. D’ailleurs, si le succès du cautionnement bancaire ne fait que grandir, c’est d’abord « en raison de la solvabilité  reconnu de l’émetteur », il en est de même des cautionnements fournis par l’état  et les collectivités publiques.

Ce n’est pas à dire que les créanciers garantis par une caution personne morale ne sont soumis à aucune sujétion  particulière : les articles 2314 du code civil (bénéfice de non subrogation) et 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 en France  tendant à améliorer les rapports locatifs (formalisme informatif ad validitatem) s’appliquent quelle que soit la qualité de la caution. Toutefois, ces sujétions sont trop légères, à elles seules pour faire douter du consentis  par des personnes morales qu’est née l’hypothèse de la bilatéralisation. Ils ne feront donc pas l’objet d’un traitement spécifique dans la présente étude. L’attention sera donc principalement appelée par les cautionnements consentis par des personnes physiques

Il reste à se demander ce qu’est ce un contrat bilatéral, puisque tel est l’aboutissement que suppose «  la bilatéralisation  du cautionnement » un bref détour historique sur la distinction des contrats unilatéraux et bilatéraux n’est pas inutile

9. Domaine de la distinction des contrats unilatéraux et bilatéraux.

L’histoire de cette distinction livre des enseignements inhabituels. Son aspect immémorial est trompeur : du huitième au seizième siècle, cette distinction était adossée à celle bien plus anciennes, des contrats romains de droit strict et de bonne foi. Or cette classification n’existe plus aujourd’hui . il s’agissait d’une division  procédurale, qui renseignait sur les pouvoirs d’interprétation du juge, mais ne rendait pas compte de l’opération économique conclue.

C’est ainsi que, dans les contrats « unilatéraux » de droit strict, caractéristiques de l’ancien droit romain, le pouvoir d’interprétation du juge était inexistant. Le magistrat était lié par le contenu du contrat sans pouvoir rechercher l’intention des parties. En sens inverse, dans les contrats « bilatéraux » de bonne foi, le juge pouvait se fonder sur sa conception de bonne foi et de l’équité pour trancher le litige. Or la catégorie des contrats de bonne foi était bien loin de ressembler à celle de nos contrats bilatéraux ;  on y trouvait le mandat, le dépôt et presque  tous les contrats réels, alors que le droit civil moderne les traite comme des contrats unilatéraux.

Le contrat bilatéral est aujourd’hui différent : aux termes de l’article 1102 du code civil, dont la lettre est inchangée depuis 1804, ses contractants «  s’obligent réciproquement les uns envers les autres » quant à l’article 1103, il énonce que le contrat est unilatéral lorsqu’une ou plusieurs personnes sont obligés envers une ou plusieurs autres sans que de la part de ces dernières il y ait d’engagement » une lente évolution différents : la technique juridique et le but économique du contrat

Juridiquement, d’abord, cette distinction donne des indications sur les parties qui peuvent être sanctionnés au titre de l’inexécution d’une obligation. Qui est tenu envers l’autre, qui est lié à l’autre, par une obligation contractuelle ? qui est assujetti personnellement, par un contrat à remplir un engagement personnel  « sur tous ces biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir (art 2284,anc art 2092 c civ) ? Dans les contrats unilatéraux, on a coutume d’enseigner que ce lien n’existe que d’une partie vers l’autre.

Dans les contrats synallagmatiques, chaque partie encourt une sanction pour l’inexécution de son obligation contractuelle envers l’autre. Ce lien d’assujettissement réciproque et interdépendant est caractérisé du contrat bilatéral. C’est ce qu’indique le régime qui est rattaché à la distinction des contrats unilatéraux et bilatéraux. Ce régime repose tout entier sur la marche à suivre face à un dysfonctionnement lors de l’exécution du contrat. De façon préventive, les parties sont invitées à constituer les supports probatoires qui leur permettront de donner suite à l’éventuelle inexécution du contrat. De façon curative, le régime juridique détermine la nature et la portée des sanctions de l’inexécution. Mais la distinction entre les contrats unilatéraux et bilatéraux n’a pas qu’un domaine juridique. Elle véhicule également un message économique, qui révèle la finalité patrimoniale du contrat.

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Economiquement, les contrats bilatéraux ou synallagmatique (vente, louage, assurance, etc. ) réalisent un mouvement bilatéral de valeurs entre les patrimoines des cocontractants, à travers l’exécution «  de deux prestations distinctes mais corrélatives » . Dans l’exemple de la vente, l’appauvrissement réalisé par la livraison du bien est compensé par l’enrichissement issu du versement du prix du bien vendu. Chaque prestation (livraison et versement du prix) est justifiée par l’autre.

La qualification de contrat synallagmatique reflète cet échange de valeurs. Au contraire , les contrats unilatéraux (donation, prêt sans intérêt, mandat non salarié, nantissement, constitution d’hypothèque, cautionnement, etc. ), réalisent un transfert unilatéral de valeurs, ou l’appauvrissement du débiteur n’est compensé par aucun enrichissement corrélatif. A nouveau, la qualification de contrat unilatéral renseigne classiquement sur ce déséquilibre.

Ce double message juridique et économique est possible grâce à la dimension hybride de l’obligation, notion qui la synthèse d’un lien juridique et d’une valeur patrimoniale. L’obligation est un lien de droit qui assujettit un débiteur à un créancier à exécuter une prestation pécuniairement évaluable. C’est ainsi que, lorsque l’on présente le contrat unilatéral comme celui qui ne fait naître d’obligations qu’à la charge de l’une des parties, l’on comprend que ce contrat assujettit une seule partie à transférer des valeurs à une autre.

Au contraire, dire que le contrat synallagmatique commande des obligations de part et d’autre, réciproques et corrélatives, signifie que chaque contractant est tenu d’un transfert de valeurs qui se justifie par celui auquel l’autre est soumis envers lui.Cette présentation est-elle seulement réaliste ? Ce qui est sûr, c’est qu’elle est sévèrement mise à l’épreuve par l’évolution du cautionnement.

10. Mise à l’épreuve de la distinction en matière de cautionnement

La loi impose des sujétions d’information au créancier, et attribue elle-même à ces sujétions la qualification d’obligations. En, outre le juge sanctionne régulièrement les fautes comportementales commises sur le fondement de l’article 1147 du code civil, ce qui suppose que l’adoption d’un comportement de bonne foi soit une « véritable obligation». Il semble à première vue que le cautionnement commande désormais des obligations de part et d’autre. Ces «  obligations » véhiculent bel et bien le message juridique des contrats bilatéraux : grâce à elles, il ne fait aucun doute que ce contrat crée un assujettissement bilatéral des parties au contrat.

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En cas dysfonctionnement, chaque partie encours une sanction au titre du contrat. Il manque cependant la dimension économique de cette qualification. En effet, il est certain que l’information ne forme aucune contrepartie patrimoniale à son engagement : la caution ne s’engage pas pour être informée de l’évolution de la dette du débiteur principal, et encore moins pour que le créancier lui rappelle les conditions dans lesquelles elle peut résilier son engagement. Cette observation est encore plus vraie s’agissant du comportement déloyal du créancier : la plus extrême conception du solidarisme contractuel ne permettrait pas de croire que la caution s’engage pour ressentir le comportement loyal de son créancier- sauf hypothèse trouble.

En définitive, la bilatéralisation du cautionnement se résume à cette question : un contrat est-il synallagmatique lorsqu’il assujetti les deux parties au contrat tout en n’appauvrissant que l’une d’elles sans l’enrichir ? l’on chercherait  vainement une réponse dans le droit comparé à cette question qui, il faut l’avouer est propre au droit français.

11. Absence de questionnement sur la bilatéralisation du cautionnement en droit comparé

Le droit OHADA relatif aux sûretés n’est pas seul à exiger  du créancier qu’il informe sa caution, préserve son recours subrogatoire, s’obtienne de conclure un cautionnement disproportionné par rapport à ses ressources, ou encore se comporte de façon loyale et cogérante envers elle. Cependant, dans la plupart des autres droits, ces sujétions ne posent pas de problèmes d’articulation avec le caractère unilatéral du cautionnement.

En conclusion convient-il de relever la nécessité  pour les banquiers prêteurs de reconsidérer leur position à  l`égard des cautions afin de ne point encourager la commission d’actes de délinquance économique perpétrés sciemment ou inconsciemment par des débiteurs devenus irresponsables du fait de leurs prêteurs .

Par Me Siméon WACHOU

Conseil Juridique d`affaires , CEO & Founder WACHOU & ASSOCIATES limited , Président de la Chambre Nationale Professionnelle des Conseils Juridiques d’affaires et d’entreprises du Cameroun ( Cameroon`s Business & Coprorate Lawyers Association).

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2 pensées sur “TRIBUNE|OHADA : Vers une bilatéralisation du cautionnement ?

  • 11 février 2020 à 16 h 28 min
    Permalink

    Édifiant. Le savoir est doux quand il est partagé de la sorte.

    Répondre
  • 13 février 2020 à 8 h 50 min
    Permalink

    Finalement, tout semble à montrer que le cautionnement profite au créancier qu’au débiteur, et ainsi, on met à sa charge la responsabilité sur la protection des intérêts de la caution. La lecture qui en sort laisserait à croire que le législateur a penché son regard sur le bénéfice que tirerait le créancier dans les obligations du débiteur à son égard pour cribler ce dernier d’une responsabilité vis à vis de la caution sans qui le créancier ne s’engagerait pas vis à vis du débiteur. Finalement la caution profite plus à qui?
    Ceci tend à ne favoriser dans les affaires que certaines catégories de personnes, sur qui un contrôle est aisé à exercer, les personnes morales.

    Répondre

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