[TRIBUNE] : La mise en oeuvre du pacte commissoire en Droit OHADA (2)

Le pacte commissoire en droit des affaires de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) semble résister à l’intérêt des professionnels du droit. Avec une deuxième tribune, le Chercheur en droit, Jean Elvice BIWOLE, aborde l’angle de l’implémentation de ce mécanisme comme pour témoigner de ce qu’il est bien soluble dans la pratique juridique des Etats parties de l’OHADA.

Par BIWOLE Jean Elvice, Doctorant en droit privé, Université de Yaoundé II – SOA, Cameroun.

Consacré en droit OHADA le 15 décembre 2010 et entré en vigueur le 15 mai 2011, le pacte commissoire est une convention par laquelle le créancier se fait consentir le droit de s’approprier de lui-même, c’est-à-dire, sans avoir à recourir au juge, la chose objet de la mesure de sûreté en cas de défaut de paiement à l’échéance[1]. En d’autres termes, c’est une clause qui a pour objet de soustraire à la compétence judiciaire l’attribution d’un bien objet d’une sûreté. Dans ce sens, le pacte commissoire ou attribution conventionnelle se distingue de l’attribution judiciaire. Alors que cette dernière est une exécution forcée de nature judiciaire car ordonnée par le Juge ; la première en revanche est une exécution de nature privée car ordonnée par les parties.

Du même auteur | Le Pacte commissoire en Droit OHADA

Parce qu’il aménage donc la réalisation de la sûreté en cas non paiement à l’échéance de la dette consentie en marge du Juge, le  pacte commissoire appartient à la catégorie des clauses de procédure laissées à la disposition des parties. Cependant, bien que relevant de la libre disposition des personnes, cette nouvelle modalité de réalisation des sûretés réelles reste fortement encadrée par la législation OHADA aussi bien pour sa conclusion que pour sa mise en œuvre.

La question qui se pose est donc celle de savoir Comment s’opère la mise en œuvre du pacte commissoire en droit OHADA ? Par mise en œuvre ici, il faut entendre la satisfaction en nature du créancier qui reçoit par transfert dans son patrimoine, la chose objet de la mesure de sûreté. Toutefois cette concrétisation de la mise en œuvre reste soumise à trois conditions préalables.

Ces trois conditions préalables et cumulatives de sorte que l’absence d’une seule anéantit le transfert du bien grevé – gouvernent tout transfert de propriété du fait de la mise en œuvre du pacte commissoire[2]. Selon l’article 104 de l’AUS, il s’agit de la défaillance et de la mise en demeure du débiteur, ainsi que de l’expertise du bien grevé.

  •  La défaillance du débiteur

La loi et la jurisprudence déterminent généralement les circonstances qualifiables de défaillance. En droit OHADA, la défaillance est le défaut de paiement[3]. La jurisprudence de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA) quant à elle qualifie de défaillance l’exigibilité de la créance. En d’autres termes, selon le Juge communautaire, il y a défaillance lorsque le débiteur ne peut se prévaloir d’aucun délai ou condition susceptible d’en retarder ou d’empêcher l’exécution de l’obligation.

Cependant, eu égard au caractère contractuel des sûretés, la liberté est laissée aux parties pour définir selon leur convenance les circonstances de la défaillance. Ainsi, dans les conventions constitutives de sûreté, il est habituellement défini les événements déterminant la défaillance du débiteur et rendant la sûreté réalisable. Au rang de ces événements est toujours repris le défaut de paiement à l’échéance. Élément déterminant dans le transfert de propriété du bien gagé, la défaillance du débiteur doit toujours être confirmée par une mise en demeure restée sans effet.

  • La mise en demeure du constituant

La mise en demeure est une interpellation en forme de sommation. Autrement dit, une missive ou tout acte équivalent par lequel un créancier notifie à son débiteur sa ferme volonté de recouvrer sa créance[4]. Cette acception en matière de pacte commissoire est identique. En effet, à l’aide de tout acte laissant trace, le créancier gagiste se doit d’informer le débiteur-constituant de son intention de réaliser la sûreté par le transfert du bien grevé dans son patrimoine. S’agissant particulièrement de l’hypothèque, cette procédure doit être faite par « voie extra judicaire »[5].

A la suite de MALINVAUD[6] qui avait déjà soulevé la problématique de la mise en demeure, la question qu’on se pose ici est de savoir, si un créancier gagiste peut être dispensé de mettre en demeure un débiteur-constituant et réaliser la sûreté sous le fondement d’une clause prévoyant le transfert immédiat du bien gagé en cas de défaut de paiement à échéance.

La loi, la jurisprudence et la doctrine semblent s’accorder sur le caractère incontestable de la mise en demeure comme condition de mise en œuvre du pacte commissoire. En effet, selon la jurisprudence, « Le pacte commissoire n’étant stipulé qu’au profit de son bénéficiaire qui peut y renoncer,  […] il n’est acquis que lorsque celui-ci a manifesté son intention de s’en prévaloir »[7].

Abordant dans le même sens, Christine YOUEGO affirme que l’attribution conventionnelle est une opération suffisamment grave pour justifier la nécessité de la mise en demeure en matière d’attribution conventionnelle[8]. Il résulte de ces positions jurisprudentielle et doctrinale que le créancier doit nécessairement réclamer sa créance, sous peine de prolongation tacite de l’échéance[9]. Cette position est d’ailleurs celle du législateur OHADA qui fait de la mise en demeure une condition préalablement obligatoire à la mise en œuvre du pacte commissoire. Et cela apparaît à la fois dans les articles 104 et 199 de l’AUS[10]

La mise en demeure dans les procédures collectives. Au regard de ce qui précède, et considérant le caractère d’ordre public des procédures collectives, nous pensons que la mise en demeure pour la réalisation d’une sûreté vêtuesûreté assortie d’un pacte commissoire – en cours de procédure collective est impérative sous peine de nullité du transfert du bien. Mais la question qu’on se pose est celle de savoir, si la déclaration du pacte commissoire faite au syndic peut être assimilée à une mise en demeure.

A notre avis, l’affirmative semble évidente, si dans le formulaire de déclaration du pacte commissoire, le créancier gagiste mentionne spécifiquement et en caractères très apparents que : Faute de retrait de la sûreté par le syndic dans un délai de trois mois à compter de l’ouverture de la procédure de liquidation des biens, cette déclaration vaudra mise en demeure[11]. En revanche, faute de cette précision, la déclaration ne voudrait pas mise en demeure. Et dans ce cas, le créancier qui entend reprendre son droit de poursuite individuelle tel que prévu à l’article 149 alinéa 2 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP), devra impérativement mettre en demeure le syndic au moyen d’un autre acte, pour lui signifier son intention de procéder au transfert du bien grevé, après expertise.

  • L’expertise du bien gagé

L’intérêt de la prohibition du pacte commissoire était d’éviter que le débiteur soit spolié du bien grevé par des créanciers de mauvaise foi. En levant ainsi cette prohibition, le législateur n’a pas entendu laisser le débiteur à la merci de ces créanciers sans scrupules, en ignorant cette crainte historique. Au contraire, le législateur entend assurer la protection du constituant pendant la réalisation du pacte commissoire, d’où l’impérativité de cette procédure.

Opération obligatoire et d’ordre public donc, l’expertise prévue dans l’AUS consiste à évaluer le bien grevé afin d’en déterminer la valeur ou le prix exact au moment de la mise en œuvre du pacte commissoire. S’agissant particulièrement des sûretés mobilières, l’expertise des biens grevés est énoncée en des termes très englobant à l’article 104 de l’AUS in fine.

A bien voir, tous les biens meubles corporels semblent ainsi concernés à l’exception des sommes d’argent ou des biens dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle. Il en est ainsi, de la valeur de la sûreté constituée d’une somme d’argent bloquée dans un compte nanti ou consignée entre les mains d’un séquestre « gage-espèces ». On en convient ainsi avec la doctrine que dans ces types de sûreté, le créancier doit être dispensé de recourir à l’évaluation d’un expert même si le débiteur est un professionnel, parce que la valeur de la sûreté constituée d’une somme d’argent ne soulève pas de difficulté[12]. La réalisation de ces trois conditions préalables à savoir : la défaillance du débiteur, la mise en demeure du débiteur et l’expertise du bien grevé débouche sur le transfert du bien gagé.

  • du droit de propriété du bien gagé

Si dans l’opération d’implémentation du pacte commissoire, le transfert de la chose en garantie est certain à défaut de paiement, le problème qui se pose cependant est celui de savoir, à quel moment s’opère le transfert du droit  de propriété de ce bien du constituant au bénéficiaire?  Dernière étape de la mise en œuvre du pacte commissoire, le transfert du bien gagé suppose à la fois une opération matérielle et juridique.

  • Le transfert matériel

Il consiste en un déplacement dans l’espace du bien gagé, du patrimoine du constituant à celui du bénéficiaire. Qu’il soit parfait ou imparfait[13], le moment de signature de cette convention accessoire au contrat de sûreté est antérieur à celui de l’échéance ou de l’exigibilité de la dette. Par conséquent, même s’il permet d’avoir une main mise réelle ou fictive sur le bien gagé, le transfert matériel n’opère pas transfert de propriété du bien gagé. Il confère plutôt le droit de rétention, réel ou fictif au bénéficiaire sur celui-ci.

  • Le transfert juridique

Ayant pour objectif de prouver l’acquisition du droit de propriété sur le bien gagé, le transfert juridique implique une mutation au nom du bénéficiaire, des titres de propriété[14] devant les autorités compétentes. Cette opération n’étant possible que si l’acquisition du droit de propriété est certaine ; on en a déduit qu’elle est postérieure au transfert du bien gagé.

A la suite de cette double précision, il est évident que le transfert du droit de propriété du bien gagé ne s’opère ni au moment du transfert matériel, ni à celui du transfert juridique. A quel moment s’opère t-il donc exactement?

Précédemment, on a relevé qu’avant tout transfert du bien gagé, le bénéficiaire est tenu obligatoirement de signifier au constituant, sa ferme intention de réaliser la sûreté. Cette opération dite mise en demeure et limitée dans le temps est à l’analyse, un délai de grâce que la loi accorde au constituant en plus du délai contractuel pour exécuter son obligation.

On suppose alors que pendant le temps que coure cette mise en demeure, l’état de défaillance du constituant n’est pas encore certain. Au mieux, sa dette n’est pas encore exigible. Cette dette en revanche devient exigible, pour reprendre les termes de la CCJA, lorsque le débiteur ne peut plus se prévaloir d’aucun délai ou condition susceptible d’en retarder ou d’empêcher l’exécution de l’obligation.

En définitive, il se dégage de ce qui précède que le transfert du droit de propriété du bien gagé au bénéficiaire s’opère dès lors que la défaillance du constituant est certaine. En clair, après une mise en demeure restée sans effet.


[1] Lire les Articles 104 alinéa 3 et 199 AUS

[2] En cours de procédure collective, ces conditions, il convient de le relever, ne peuvent prospérer qu’à la suite de deux autres conditions, la déclaration du pacte commissoire au syndic et l’autorisation de réalisation de la sûreté par le juge-commissaire.

[3] Art. 104 al. 1er de l’AUS

[4] Code civil, article 1139 ; CORNU (G), Vocabulaire juridique, op cit., p.289 ; MALINVAUD (Ph.), Droit des obligations, Lexis Nexis, 10e édit. 2007, p.502,  n°705 ; Civ. 3e , 31 mars 1971, Bull. Civ. III, n°230.

[5] Art. 199 de l’AUS

[6] MALINVAUD (Ph.), op.cit, p.503, n°706

[7] Cass. Com. , 3 juin 1997, Bull. 1997 IV N° 168 p. 149

[8]YOUEGO (C),  « La réalisation de l’hypothèque en droit OHADA : Etude de l’AUS-R à la lumière du droit français », Revue de l’ERSUMA, Septembre 2013 pp 13-14, n°46-50

[9] YOUEGO (C), ibíd.

[10] Selon l’article 104 al.3 visant les sûretés mobilières, il est clairement exprimé que faute de paiement à échéance, le créancier ne peut réaliser la sûreté qu’après huit jours de sommation faite au débiteur de s’exécuter de son obligation restée sans effet. L’article 199 visant les sûretés immobilières, dispose quant à lui qu’: « A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer […] demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété … »

[11] Seulement le créancier gagiste devra observer les délais relatifs à la mise en demeure qui sont de huit (08) jours pour les sûretés mobilières et de trente (30) jours pour les sûretés immobilières.

[12] Perrine DE COËTLOGON, « le sort d’une somme d’argent séquestrée par le créancier en cas de redressement judiciaire de son débiteur »,  La Revue SQUIRE PATTON BOGGS, 17 Octobre 2007.

[13] Il peut arriver, avant toute défaillance, lorsque le pacte commissoire est parfait, que le transfert matériel soit simultanée à la constitution de la sûreté, suite à la main mise matérielle opérée par le créancier sur le bien grevé. Dans ce cas, la mise en œuvre du pacte commissoire sera réduite seulement au transfert juridique qui n’est qu’une formalité destinée à identifier le nouveau propriétaire. En revanche, cette opération devient plus importante lorsque le pacte commissoire est imparfait. En effet, le bien n’étant pas en possession du créancier, seule cette opération permet au créancier de faire entrer dans sa sphère de disponibilité, la chose gagée. Dans les procédures collectives, cette opération n’est pas aisée pour le créancier bénéficiant d’un pacte commissoire imparfait. Celui-ci doit forcément se soumettre en plus de la déclaration de la créance et d ses accessoires au Syndic, d’intenter une action en revendication prévue à l’article 101 et suivants de l’AUPCAP.

[14] S’analysant comme des actes officiels de propriété d’un bien, les titres permettent de démontrer que l’on est propriétaire d’un bien. Il est donc nécessaire pour le créancier gagiste, bénéficiaire d’un pacte commissoire, aux fins d’opposer la propriété acquise aux tiers, de préconstituer ces actes justificatifs. Cette préconstitution étant partielle par l’établissement de l’instrumentum qui constate le pacte commissoire, elle ne sera parfaite que par la mutation des titres au nom du constituant, quelque soit la nature du bien, mobilier ou immobilier. Cependant, il faut noter qu’en matière immobilière, cette mutation de titre doit obligatoirement être établie devant notaire afin de conférer à l’acte un caractère authentique. Seront par ailleurs obligatoire dans cette matière, les formalités d’enregistrement et de publicité. En effet, le pacte commissoire étant désormais possible sur les sûretés sans dépossession, il est aussi possible soit le gage de plusieurs dettes. Ainsi, les formalités d’enregistrement et de publicité en matière immobilière permettront de déterminer le bénéficiaire qui a acquis en premier le droit de propriété sur le bien gagé.

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