OHADA/LIVRE : Le Dr Ayangma décrypte la Société par actions simplifiées (SAS) [Interview]

” Je prédis un avenir heureux à la pratique de la SAS dans l’espace OHADA ”    

Joseph Ayangma Ayangma, auteur, Docteur en Droit, Consultant, Enseignant. 

La SAS ou société par actions simplifiées est loin de s’enraciner dans la pratique de la création des entreprises dans l’espace de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Pourtant, de par sa flexibilité et son adaptabilité, cette forme juridique de société est adaptée aux économies des Etats-parties. Pour en comprendre la philosophie, le Dr Joseph Ayangma Ayangma vient de commettre un ouvrage intitulé : La société par actions simplifiées de Droit OHADA, étude sous l’angle de la théorie générale du Droit. L’auteur explique sa démarche …

_____________________________________________________________
DMF : Dr Joseph Ayangma Ayangma, question obligatoire, pourquoi la SAS pour votre 4è livre ?

C’est dans un contexte international concurrentiel, partagé entre la consolidation de l’ultralibéralisme[1] et le retour aux politiques d’interventionnisme public régulateur que le législateur OHADA s’est résolument orienté vers la conquête des investisseurs, à travers la construction sans cesse renouvelée d’un Droit des affaires attrayant  dans la perspective de la dynamisation de l’économie des Etats membres.

La consécration juridique de la SAS dans l’espace OHADA donne des  indications précises sur la préférence pour les politiques néolibérales par le législateur. En raison de ses caractères substantiels, la SAS est l’outil par excellence du néolibéralisme à travers la contractualisation amplifiée des rapports  des entrepreneurs économiques au soutien des modalités diverses et multiples de la technique contractuelle. La recherche du confort psychologique et matériel communément qualifiée de « sécurité »[2], amène les acteurs privés économiques[3] en l’occurrence, à s’impliquer dans la production des normes juridiques à l’effet d’imposer leur rationalité[4], c’est à dire leur perspective analytique du Droit. La règle de Droit[5] tend ainsi à  devenir l’outil des entrepreneurs économiques de plus en plus épris de liberté au motif que le Droit légiféré serait contraignant et contre-productif pour l’économie. Le Droit positif est ainsi méprisé comme le soulignait déjà François Terre[6]. La tendance régressive[7] de l’adhésion au Droit légiféré est prégnante dans l’activité économique contemporaine.

Nous avons esquissé une étude objective de la SAS en général et spécifiquement pluri-personnelle de manière à mettre en perspective les fondements théoriques de sa texture pratique.

Pourtant, c’est à travers la norme juridique dans ses caractères fondamentaux[8] que l’Etat assure la sécurité des acteurs économiques et leurs intérêts[9]. Le Droit est ordre[10], or le Droit modelé essentiellement au gré des intérêts des entrepreneurs économiques perdrait sa fonction de production de l’ordre, de la paix et la justice.  Le Droit devient  lui-même un  choix économique, une marchandise qui se négocie[11], édulcorant ainsi la sacralité, la neutralité et le caractère contraignant et impératif de la règle de Droit dont la recherche de la justice est l’objectif cardinal[12]

Il s’agit là, de la manifestation de l’internationalité impérialiste de la Common-law anglo-américaine marquée par des considérations économiques libérales, au détriment  du Droit romano-germanique posé et lisible[13]. Le Droit de l’avenir, est un droit en devenir essentiellement affranchi de l’empreinte étatique[14]. La règle de Droit d’origine étatique comme modèle[15] et référent type normatif perd de son rayonnement dans le système normatif général. Dans l’activité économique, la règle de Droit est banalisée en raison de son instrumentalisation par les entrepreneurs économiques.

La qualité de la règle de Droit est ainsi remise en question[16].  L’étiolement de l’Etat dans la réglementation du fonctionnement et  l’organisation de la SAS de Droit OHADA est riche en enseignements théoriques et justifie l’introduction de cette forme sociale dans le Droit positif. De toute évidence, la SAS est l’expression de la pénétration amplifiée des idées du courant libéral du « laissez-faire, laissez-passer »[17]dans l’espace OHADA en ce que, cette société atypique consacre la liberté amplifiée des associés valorisant de façon absolue le principe de l’autonomie de la volonté[18], nait ainsi, la notion d’associé-législateur.

Cette surestimation de la souveraineté de la volonté des associés en Droit des activités économiques pourrait justifier des réserves tant il est vrai que les statuts et/ou les pactes d’associés ainsi que les instruments juridiques d’origine privée dans lesquels sont confinées les normes juridiques secrétées par les associés, peuvent avoir été abusifs au point où on pourrait se demander où trouver la justice, dans la loi au sens général ou dans la volonté des associés produisant la loi des parties[19]. Serait-elle dans le formalisme imposé par le législateur OHADA ou dans le consensualisme qui anime l’associé-législateur ? Seule la loi libère et la volonté asservit, affirme Fouillée[20].

Le législateur OHADA vitalise le pluralisme normativiste lorsqu’il situe l’associé au centre du processus de production des normes dans la SAS. L’Etat n’est plus l’architecte unique des normes juridiques régissant la société commerciale[21], il n’existe plus d’étalon maître de mesure souveraine[22]. Le législateur institutionnel n’intervient dans la SAS qu’à travers le droit commun des sociétés commerciales et un tantinet de dispositions spécifiques. Cette souplesse normative qu’offre la SAS, fait de cette forme sociale une curiosité scientifique. Le législateur OHADA a répondu à l’exigence du « sur mesure » ou du  « prêt à porter » juridique formulée par les investisseurs locaux et internationaux en introduisant la SAS dans le Droit positif de sorte que les entrepreneurs économiques, quel que soit leur niveau économique, puissent s’organiser individuellement ou collectivement[23] dans le cadre d’une entreprise. La souplesse juridique caractéristique de cette forme sociale donne au Droit OHADA la posture d’un Droit flexible adapté à la pratique des affaires parce qu’il s’ajuste lui-même aux méandres de l’économie globalisée. L’objectif étant d’améliorer l’adaptation du Droit à la vie[24].

Le législateur OHADA intègre la SAS dans le Droit positif sans prendre à due concurrence des mesures protectionnistes des entrepreneurs économiques et travailleurs africains à travers entre autres l’érection d’un droit de la concurrence harmonisé, d’un droit du travail harmonisé, d’un droit fiscal des affaires harmonisé et même à travers l’imposition des transferts obligatoires de technologie tel que pratiqué par la Chine. Le législateur OHADA offre son espace économique au commerce ultralibéral mondial sans avoir créé au préalable un espace OHADA de libre échange  éventuellement soutenu par une monnaie OHADA.                

DMF : Quelle est la particularité d’un examen de la SAS sous l’angle de la théorie générale du droit ?

L’analyse de la SAS sous l’angle de la théorie générale du Droit offre une vision profonde et transdisciplinaire de cette forme sociale au-delà de ses aspects purement pratiques.  En effet, La SAS est une société singulière dont l’étiquetage est peu aisé et qu’il serait  simplement prudent de ranger dans la grande famille des sociétés commerciales. Elle est énigmatique dans sa nature juridique, tant la difficulté à la situer dans une des divisions préexistantes des sociétés commerciales la rend davantage attractive scientifiquement au-delà de ses mérites pratiques en sa triple qualité de technique souple d’organisation de l’entreprise, du patrimoine et du partenariat.

Cette forme sociale se rapproche à la fois des sociétés de personnes et de capitaux, s’identifie en même temps aux sociétés à risques limités et illimités[25], se particularise en dépit de tous ces emprunts pour devenir une société conceptuellement autonome[26] mettant à la perfection le dialogue disciplinaire entre la Science Economique et la Science Juridique[27], situant l’analyse économique du Droit[28] au centre de la logique de production des Actes Uniformes par le législateur OHADA[29].

Le calcul du Droit[30] s’impose donc désormais avec pertinence et prégnance  dans l’espace OHADA. Les effets économiques des règles juridiques deviennent  quantifiés et calculés[31] dans divers domaines tels que la responsabilité civile, le droit des contrats, le droit de la concurrence, les décisions judiciaires et leur exécution, les modes de règlement des différends, le droit des assurances, la liste est loin d’être exhaustive[32].

L’analyse de la SAS sous l’angle de la théorie générale du droit se particularise davantage en raison de la richesse des conclusions de l’étude ; au-delà de son anatomie précise et au regard de la pluralité des théories et disciplines qui sous-tendent son architecture physiologique, la SAS est  une société qui enrichit les théories scientifiques. Elle enrichit particulièrement la théorie économique du Droit (première partie de l’ouvrage) et la théorie des sociétés commerciales[33] (seconde partie de l’ouvrage).

DMF : Quels sont les outils de théorie générale que vous convoquez ?

La question épistémologique[34] du « comment » appréhender la nature juridique de la SAS de Droit OHADA au regard de la théorie générale du Droit s’est posée ? Le problème des enseignements théoriques découlant de l’immersion de cette forme sociale dans les secrétions du Droit idéal  qu’est la théorie générale du Droit a été ainsi mise en évidence dans l’ouvrage. C’est partant du postulat constructiviste qu’il n’y a ni réalité juridique unitaire, ni approche unitaire de la réalité juridique, mais qu’il n’y a que des regards et des cadres théoriques qui font naître des images de réalité[35], que l’étude de ladite nature juridique a été  menée.

C’est en accord avec la thèse doctrinale[36] suivant laquelle il n’y a pas de réalité objective en soi, mais des discours objectifs sur cette réalité, que nous avons esquissé une étude objective de la SAS en général et spécifiquement pluri-personnelle de manière à mettre en perspective les fondements théoriques de sa texture pratique. L’idée suivant laquelle on ne peut plus avoir recours à l’argument d’autorité ou de souveraineté ni dans le raisonnement épistémologique, ni dans le raisonnement normatif[37]  a séduit notre raisonnement en ce que la SAS est une société singulière dont l’étiquetage est peu aisé et qu’il serait  simplement prudent de ranger dans la grande famille des sociétés commerciales.

Bien plus, nous avons convoqué les articulations du pluralisme normativiste dans la réalisation de l’ouvrage. En effet,  le pluralisme[38] s’oppose au positivisme normativiste comme seul horizon épistémologique[39]. Il reconstruit le discours juridique et sa méthode comme non centrés autour de l’Etat et rejette le lien absolu entre Droit et souveraineté au sens étatique[40]. C’est de la contestation du totalitarisme conceptuel et du dogme de la solution normative unique dont il est question[41]. A titre de rappel, l’idée du pluralisme juridique fut léguée par  Georges Gurvitch. En effet, au sens de la doctrine, le périmètre de la sociologie du Droit se composerait de deux perspectives à savoir celle du pluralisme juridique structurée par Gurvitch et celle de la sociologie compréhensive du Droit articulée par  Max Weber[42].

Nous avons également fait référence à la théorie des coûts des transactions en ce que  l’arrimage de la norme juridique aux spécifications économiques contemporaines vise à réduire le coût de la règle de Droit dans l’activité économique. Il s’agit d’une démarche sociologique qui investit l’étude des situations d’action, c’est-à-dire le rapport actif entretenu par les acteurs sociaux avec les dispositions juridiques[43]  de manière à mieux cerner les aspects d’efficience économique des règles juridiques en termes soit d’incitation à des comportements prudentiels[44], soit de modes de règlements des litiges[45]. C’est à travers la théorie des coûts des transactions que le coût  des normes juridiques peut être  evalué[46]. Ainsi, à l’occasion d’une transaction ou d’une opération économique, lorsque les contraintes juridiques sont élevées, il peut y avoir un impact négatif sur le rendement.

Dans le cadre du Droit des sociétés commerciales, lorsque le formalisme imposé par le législateur est important, les transactions peuvent ne pas être effectuées avec célérité ou ne pas  être déployées du tout. Il peut arriver que les parties recherchent la voie de l’informel ou du non droit. La SAS offre une flexibilité juridique  économiquement rentable dont la théorie des coûts des transactions permet d’évaluer la valeur mathématique.  L’analyse économique du Droit, la théorie économique du Droit, la théorie des sociétés commerciales et la théorie des sources et modes fondamentaux de création des normes juridiques nous ont également servi dans la réalisation de l’ouvrage.     

DMF : Restons sur l’angle de l’analyse économique du Droit, que faut-il comprendre concrètement ?

L’analyse économique du Droit évalue les changements juridiques et entretient un rapport étroit avec l’économie du bien être de manière à déterminer les effets des changements juridiques sur les individus[47], il s’agit d’une démarche conséquentialiste[48].  Cette prise en compte de l’analyse économique[49] du Droit pourrait comme le mentionne la doctrine[50], surprendre voir dérouter le juriste de tradition romano-germanique[51]ayant reçu son éducation juridique centrée sur le positivisme[52] comme seul horizon épistémologique à la différence de son homologue de tradition anglo-saxon influencé par la Common Law[53] plus ouverte au pluralisme dans sa diversité[54].

L’idée qu’une norme juridique puisse être pensée économiquement à travers des codes et instruments économiques  appréhendant la règle de Droit en termes d’efficacité n’a pas toujours enthousiasmé une grande partie des juristes de tradition romano-germanique[55]. En effet, la méthode dominante de la science  juridique est, du moins en France, celle du positivisme juridique et de la dogmatique juridique consistant à étudier le Droit de l’intérieur selon l’expression de Carbonnier[56] ; il n’est donc pas superflu de conclure que la science juridique ainsi appréhendée s’intéresse davantage à la règle qu’à l’usage qui en est fait dans les pratiques sociales[57].

A contrario, l’analyse économique du Droit prend le Droit sous l’angle opératoire en s’intéressant aux effets économiques des règles juridiques et des institutions juridiques notamment dans le cadre jurisprudentiel et tient compte de l’articulation du Droit et des comportements dans le monde réel[58] au soutien du «legal realism»[59], se démarquant ainsi de la représentation juridique traditionnelle des pays de tradition romano-germanique réduisant l’intervention des tribunaux  à l’application du Droit codifié.  C’est de la mise en orbite de l’opposition classique entre deux approches intellectuelles du Droit, à savoir l’approche rationaliste caractéristique des pays de tradition romano-germanique[60] et l’approche empirique[61] fondamentales dans les pays de Common Law dont il est question.

Ces deux approches intellectuelles se greffent à deux conceptions politiques du Droit à savoir le libéralisme reposant sur l’empirisme et le républicanisme ayant pour socle le rationalisme. C’est pourquoi, le libéralisme trouve ses ressorts dans les pays de Common Law.  En dépit de l’existence de ces caractères spécifiques, il y a une imbrication entre les différentes perspectives analytiques du Droit de sorte que l’analyse économique du Droit se déploie non plus seulement dans les pays de Common Law, mais aussi dans les espaces juridiques de tradition romano-germanique[62]. Le législateur OHADA intègre l’analyse économique du Droit lorsqu’il met en exergue le caractère incitatif et efficace de la SAS à travers la souplesse juridique qui la caractérise dans son organisation et son fonctionnement, réduisant ainsi le coût mathématique de la règle de Droit dans l’activité économique.

En réalité, mentionne la doctrine[63], dès lors qu’un système suit la logique de l’incitation, l’analyse économique du Droit peut être déployée si bien que son champ d’analyse n’est pas le Droit, mais l’ensemble des phénomènes normatifs[64]. La SAS obéit à ce paradigme incitatif en ce que le mobile d’optimisation économique est le justificatif prépondérant[65] de sa consécration institutionnelle dans l’espace OHADA.

DMF : De manière simplifiée, que ressortez-vous de cette confrontation entre la SAS et la théorie générale du Droit ?

Qualifiée de big-bang du Droit des sociétés commerciales[66], la société par actions simplifiées s’illustre par une intensive flexibilité juridique. En répondant au  besoin de liberté des entrepreneurs économiques et de « des-étatisation » du Droit, le législateur OHADA a restreint son champ d’intervention dans cette forme de société commerciale, consacrant en conséquence la notion d’associé-législateur qui traduit le pouvoir quasi exclusif des associés dans la production des normes d’organisation et de fonctionnement de la SAS à la faveur du pluralisme normativiste. Ce postulat de libéralisme appuyé, pourrait avoir pour corollaire l’émergence de l’insécurité économique dans l’espace OHADA, l’essor de   l’incivisme au détriment de la justice contractuelle.

Dans une SAS pluripersonnelle, le plus subtil, le plus fort,  personne morale ou physique, le deviendra davantage  dès lors qu’il aura juridiquement réussi[67] à modeler les statuts et/ou les pactes d’associés à sa mesure. Dans ce sens, il importe de souligner que le curseur de la pensée juridique bourgeoise contemporaine[68] est essentiellement  orienté vers l’affranchissement des entrepreneurs  économiques des contraintes juridiques  imposées par le Droit positif à l’effet d’optimiser leurs revenus. La rationalité de la décision juridique[69] et de l’acte juridique appliquée à l’économie a donc pour architecture physiologique la nécessité de préserver les intérêts des entrepreneurs économiques.  

Quoiqu’il en soit, cette flexibilité rendue évidente par un libéralisme juridique accru, fait de la SAS de Droit OHADA, une société originale enrichissant  la hiérarchie des modes fondamentaux de création des normes en Droit des sociétés commerciales. Il s’opère de droit, un enrichissement significatif des critères théoriques de spécification des sociétés à risques limités, perceptible à travers  le primat, non plus seulement de la force du capital financier, mais aussi de la souplesse juridique. La SAS se positionne en conséquence comme une société qui met précisément en action l’interaction disciplinaire entre la Science Economique et la Science Juridique.  

Les critères de l’efficience de la norme juridique appliquée aux activités économiques  sont désormais déterminés par les entrepreneurs économiques[70], notamment par les détenteurs du capital financier. Ceci signifierait que la rationalité du législateur[71] et du juriste seraient insuffisantes pour produire[72] du Droit des affaires «approprié». Le Droit serait-il «juste » et rationnel[73] parce qu’il est économiquement utilitariste[74] et est la traduction normative des intérêts divergents des entrepreneurs économiques, la question pourrait se poser ? Répondre par l’affirmative reviendrait à conforter les idées du courant du positivisme sociologique[75] faisant du droit un phénomène social dont Karl Marx pense qu’il est l’expression des intérêts économiques de la bourgeoisie.

A ce titre, on pourrait valider la thèse suivant laquelle  le Droit des activités économiques  est un outil des détenteurs du capital[76]. Ce déclin du Droit étatique dans la régulation de l’activité économique relèverait pour la doctrine d’une « procéduralisation croissante »[77] qui traduit l’idée suivant laquelle, l’Etat fournit désormais le cadre formel et procédural tandis que les règles de fond ou substantielles sont produites par leur destinataire notamment dans l’élaboration de la réglementation économique[78].

Au total, de l’analyse de la SAS de Droit OHADA sous l’angle de la théorie générale du Droit, il en découle un enrichissement de la théorie économique du Droit (première partie de l’ouvrage) à travers la mise en valeur du dialogue disciplinaire[79] entre la Science Economique[80] et la Science Juridique (chapitre 1) et l’évolution conceptuelle du Droit du contrat économique (chapitre 2) d’une part.  La théorie des sociétés commerciales est enrichie (seconde partie de l’ouvrage) par cette analyse d’autre part en raison  de la reconfiguration par la SAS de la hiérarchie des modes classiques de création des normes juridiques (chapitre1) et de  l’évolution  des critères théoriques de spécification des sociétés commerciales en Droit OHADA (chapitre2).

DMF : Selon l’expert en management de la création des entreprises que vous êtes par ailleurs, pourquoi la pratique résiste autant à s’en approprier dans les économies des 17 pays-membres et quel avenir entrevoyez-vous pour la SAS dans l’espace OHADA?

Les entrepreneurs économiques internationaux s’orienteront progressivement vers la création des SAS dans l’espace OHADA en fonction de leurs objectifs économiques, des possibilités d’optimisation fiscales et de la concurrence offerte selon le type d’activités. Il faut souligner que l’implantation de plusieurs multinationales dans l’espace OHADA s’est longtemps faite au soutien des sociétés anonymes qui offrent d’importants avantages juridiques en dépit de la persistance d’importantes dispositions impératives. C’est mutatis mutandis que les entrepreneurs économiques internationaux nouveaux et anciens opteront pour la SAS.

Par contre, l’intéressement des  entrepreneurs économiques africains à la pratique de  la SAS passe par l’érection des mesures réductrices du périmètre économique du secteur informel  à travers la facilitation de l’accès au crédit bancaire, une fiscalité davantage attractive et protectrice des PME et PMI, un droit harmonisé OHADA de la concurrence protecteur des petits entrepreneurs économiques africains,  la construction d’une zone de libre-échange OHADA,  l’octroi de subventions au développement des start-up africaines. Un programme OHADA de sensibilisation  pourrait venir en soutien à l’effet de booster la création des SAS. Nous prédisons un avenir heureux à la pratique de la SAS dans l’espace OHADA et espérons que ses retombées positives profiteront à l’Afrique.  

 Propos recueillis par Willy ZOGO

______________________________________________________________________________

Prix : 71,90 € (47100 FCFA) / Informations : M. Joseph Ayangma Ayangma
Email : j.ayangma@yahoo.fr

_____________________________________________________________________________

[1]  Le terme ultralibéralisme désigne avec une connotation péjorative, une doctrine économique et politique prônant le libéralisme absolu ou règnent l’économie de marché  et l’entreprise privée, Il se caractérise par l’absence de régulation économique de l’Etat et une  place cardinale accordée à  de la liberté individuelle.

[2] PACTEAU (B.), « La sécurité juridique, un principe qui nous manque ? », AJDA, n° spécial du cinquantenaire, 20 juin 1995, pp.151-155.

[3] Les acteurs privés économiques sont nombreux, on pourrait citer entre autres les investisseurs et les organisations privées. Les acteurs publics économiques que sont les Etats, les organisations internationales à caractère économique entre autres influencent également le droit des activités économiques lorsqu’ils prônent un plus grand libéralisme à travers des législations  moins contraignantes pour les acteurs économiques. Les politiques de libre- échange économique vont dans ce sens et les contrats de partenariat économique matérialisent ce libéralisme. La question des profits que tirent les pays africains de ces politiques de libre- échange pourrait se poser au regard du besoin d’un partenariat gagnant-gagnant.

[4] Pour la doctrine, les évolutions des idées, institutions et intérêts  économiques entraînent des changements dans les systèmes juridiques, car les acteurs économiques font pression sur les producteurs de droit pour que soient fabriquées des règles qui leur sont favorables. Les milieux d’affaires ont toujours fait ce qui est en leur pouvoir pour participer aux décisions politiques, administratives et juridiques qui touchent à leurs entreprises et à leurs marchés. Cette volonté  manifestée par les entrepreneurs économiques d’organiser eux-mêmes leur propre milieu et de façonner eux-mêmes leurs structure d’opportunité, les pousse à se comporter en entrepreneurs institutionnels, c’est-à-dire à déployer diverses stratégies d’influence pour amener les autorités publiques à négocier avec eux des solutions juridiques compatibles avec leurs intérêts et objectifs. De cette façon, le monde des affaires garde prise sur la codification de ses usages et l’équipement juridique de ses marchés, ainsi que sur la construction et la gestion des dispositifs juridictionnels de résolution des conflits économiques ( BESSY (Chr.), DELPEUCH (Th.),PELISSE (J.), Droit et régulation économique ; perspectives sociologiques et institutionnaliste, collection droit et société, L.G.D.J., Paris, 2011, pp.5 et 6).

[5]  HART (H.L.A), Le concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint –Louis, 1976, pp.116-125; ;Lire aussi EMOND (A.), LAUZIERE (L.), Introduction à l’étude du droit, Wilson and Lafleur, Montréal, 2005, pp. 3 et s.

[6] TERRE (F.), Le mépris du droit, Clés pour un siècle, Dalloz, Paris,  2000.

[7] OPPETIT (B.), « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », Mélanges Holleaux, 1990, p.317.

[8]  DE BECHILLON (V.-D.), Qu’est-ce qu’une règle de droit ? Éd. O.Jacob, Paris, 1997, pp.6 et s.

[9]  La règle juridique présente trois caractères fondamentaux, elle est générale,  abstraite et obligatoire (BONNARD (J.), Introduction au  droit, 3eed, Ellipse, 2004, p.10).La véritable  question que pose la problématique de l’instrumentalisation du droit par les acteurs économiques est celle de savoir si le droit peut toujours demeurer  pure alors même que la spécialisation des règles juridiques est de plus en plus importantes. Le droit des activités économiques qui appréhende la dimension juridique des phénomènes économiques peut-il être pure c’est-à-dire ne pas subir l’influence de l’économie ? Répondre par l’affirmative serait faire du juridisme, c’est-à-dire la croyance en la toute-puissance du droit. Or le droit des activités économiques ne peut ne pas être influencé par l’économie. Le droit des activités économiques ne peut pas se limiter à connaitre l’objet de ce droit exclusivement, c’est-à-dire d’établir ce que ce droit est, comment il est, elle entend être science du droit économique et non politique juridique d’optimisation des activités économiques (Sur la théorie pure du droit, voir KELSEN (H.), théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, pp. 1 et 2).

[10] KELSEN (H.), Théorie pure du droit, Dalloz, traduction française par EISENMANN (Ch),  Paris, 1962, p. 1 et s.

[11] KIESOW (R.-M.), L’unité du droit, op. cit. p.140 et s.

[12] KALINOWSKI (G.), « Le fondement objectif du droit d’après la somme théologique de saint thomas d’Aquin », Arch. Phil. Droit. 1973, p.59.

[13] KIESOW (R.-M.), L’unité du droit, op. cit. p.140 et s.

[14] GODE (P.), « Le droit de l’avenir (un droit en devenir) », Mélanges F. Terré, 1999, p.61 et s.

[15] JEAMMAUD (A.), « La règle de droit comme modèle», Recueil Dalloz-Sirey, «Chronique », 1993, p.199-210.

[16] LATOURNERIE (D.), « La qualité de la règle de droit : l’influence des circuits administratifs de son élaboration », Rév.adm. 1979, pp.591 et s.

[17] BIALES (M.), GOFFIN (R.), Economie générale, Foucher, Paris, 1985, p.25.

[18] Pour la doctrine, la foi en l’individualisme juridique a vacillé dès le début du XXe siècle, la théorie de l’autonomie de la volonté est en déclin. Affirmer « qui dit contractuel dit juste » suppose que les contractants soient égaux, or fréquemment un contractant est économiquement, intellectuellement ou socialement plus faible que l’autre. Des inégalités peuvent exister entre qui ne sont guère compatibles avec une justice contractuelle déduite de la suprématie de la volonté (STEINLE-FEUERBACH (M.-F.), Droit des obligations, Ellipse, Paris, 2008, p. 23.

[19] Le contrat est la loi des parties, article 1134 du Code Civil camerounais  « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (…) ». L’article 1135 dudit Code vient davantage préciser l’intensité des conventions en ces termes « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les autres que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ». En droit des sociétés commerciales notamment dans la SAS, la convention est un moyen par lequel les associés produisent les normes juridiques devant régir l’organisation et le fonctionnement de la société.

[20]  FOUILLEE cité par STEINLE-FEUERBACH (M.-F.), Droit des obligations, Ellipse, Paris, 2008, p. 23.

[21] RIPERT (G.), « L’ordre économique et la liberté contractuelle », Mélanges Gény, t.2, p.347 et s.

[22] WITTGENSTEIN cité par BLANC (N.), « Pluralisme et analyse économique du droit », Faculté de droit, Université de Montréal, in http//analyseeconomiquedudroit.com/Documents-de-recherche-html, Mars 2011, p.14.

[23] Les entrepreneurs peuvent s’organiser individuellement  dans le cadre d’une SAS unipersonnelle (art. 853-2 AUDSCGIE) ou collectivement dans une SAS pluripersonnelle (art.853-1 AUDSCGIE).

[24]  BERGEL (J.-L.), Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 2012, n°178 et s. et spéc. n°179, p.237.

[25] Des sociétés de personnes types (SNC et SCS) de droit OHADA, la SAS tire l’aspect  fortement contractuel et l’absence d’exigence d’une valeur minimale des actions et la non définition légale d’un minimum de capital (Dans la société en commandites simples de droit OHADA, coexistent deux catégories d’associés obéissant à deux régimes juridiques différents. Les commandités  (ils ont le statut de commerçant à l’instar des apporteurs en noms collectifs) sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales et les associés commanditaires (n’ont pas le statut de commerçant), responsables des dettes à concurrence de leurs apports. Ces derniers se rapprochent des associés (ils n’ont pas la qualité de commerçant) d’une SAS et des apporteurs d’une SARL  en ce que leur responsabilité est limitée à hauteur des apports. Des sociétés de capitaux, elle se rapproche en raison de la responsabilité limitée et les associés n’ont pas la qualité de commerçant.   

[26] Sur l’autonomie de la SAS, lire, La revue fiduciaire, mensuel, RF 918, le mémento de la SAS et de la SASU, novembre 2003, p.5.

[27] KIRAT (Th.) ET SERVERIN (E.), « Le Droit dans l’action économique », recueil d’articles publiés sous la direction de, C.N.R.S. Éditions, Paris, 2000, pp.14 et s. ; Lire SAVATIER (R), Métamorphoses économiques et sociales du droit civil aujourd’hui, 2° série « l’universalisme renouvelé des disciplines juridiques », Dalloz, Paris, 1959 ; MALINVAUD (P.), Les mécanismes juridiques des relations économiques, Litec, Paris, 1979 ; KIRAT (T.) et VIDAL (L.), Le droit et l’économie : étude critique des relations entre les deux disciplines et ébauche de perspectives renouvelées, Annales de l’institut  André TUNC –Université de PARIS I PANTHEON –SORBONNE, Paris,  2005.

[28]  L’analyse économique du droit emprunte à la science économique des outils permettant de se faire une idée des effets sociaux des règles juridiques. Elle permet de retrouver, à côté de la cohérence des règles, cet autre volet du raisonnement juridique que sont leurs effets dans la société (EJAN MACKAAY, ALAIN PARENT, « l’analyse économique du droit comme outil du raisonnement juridique », in http://.analyeeconomiquedu droit.com/Document-de- recherche. htlm, Faculté de droit, Université de Montréal et de McGill, janvier 1994) ; KORNHAUSER, L’analyse économique du droit, Fondements juridiques de l’analyse économique du droit, Essais, Michel Houdiard Editeur, 2009.

[29]  Le législateur OHADA recherche l’efficacité des actes uniformes comme ressort de  dynamisation de l’économie africaine. Les effets économiques des actes  uniformes doivent se manifester à travers l’attractivité des investisseurs et le développement des entreprises dans l’espace OHADA.

[30]  RAINER  MARIA KIESOW, L’unité du droit,  Editions de l’école des hautes  études en science d sociales,  Collection cas de figure, 2014, p.131.

[31] FRYDMAN (B.), « Le calcul rationnel des droits sur le marché de la justice : l’école de l’analyse économique du droit », in ANDREANI T. et ROSEN M. (dir.), Structure, système, champ et théorie du sujet, L’Harmattan, coll, «ouverture philosophique», Paris, 1997, p.127-146.

[32]  KIRAT (Th.),  Economie du droit,  LA DECOUVERTE, Paris, 1999, p.3.

[33] La théorie des sociétés commerciales peut valablement être intégrée dans la théorie économique du droit en raison de l’imbrication existant entre l’entreprise et l’économie. La société commerciale ou firme est une forme particulière d’organisation économique, un arrangement institutionnel alternatif au marché. COASE oppose le marché et la firme comme deux formes alternatives de coordination des activités économiques (COASE (R.-H.), « The new institutional economics », Journal of Institutional and Theoretical Economics, vol. 140, mars 1984, pp. 229-231; COASE (R.), « The nature of the firm », Economica, vol. 4, 1937, pp. 386-405.

[34] ATIAS (C.), Epistémologie juridique, Dalloz, Paris, 1ere éd., 2002, p.2 « l’étude critique des principes, des hypothèses et des résultats des diverses sciences, destinée à déterminer leur origine logique, leur valeur et leur portée objective ».

[35] Lire, POPPER (K.) La connaissance objective, Flammarion, Sciences, Paris, 2009, pp. 5 et s.

[36] Lire, POPPER (K.) La connaissance objective, op. cit. pp. 5 et s.

[37] HEIDEGGER (M.) Qu’est-ce qu’une chose ?, Gallimard, Paris, 1971, spéc. p. 38.

[38] BARRAUD (B.), Mesurer le pluralisme juridique, une expérience,  L’Harmattan, Paris, 2017, pp.10 et s.

[39] Pour le positivisme normativiste, la norme juridique doit être étudiée exclusivement sous l’angle de la forme suivant un vaste ensemble pyramidal se résumant dans la hiérarchie des normes juridiques. L’ordonnancement juridique provient de l’Etat, la norme suprême, le droit positif est identifié à l’Etat. Le positivisme normativiste se résume parfaitement dans les idées de KELSEN. (KELSEN (H.), Théorie pure du droit, Dalloz, Paris, 1962, pp. 1 et s).   

[40] BLANC (N.), « Pluralisme et analyse économique du droit », Faculté de droit, Université de Montréal, in http//analyseeconomiquedudroit.com/Documents-de-recherche-html, Mars 2011, p.6.

[41] Sur le totalitarisme conceptuel lire LECLAIRE (J.), Le périls du totalitarisme conceptuel en droit et en science sociales (2009) 14 : 1  Lex electronica ; Sur le dogme de la solution unique, voir  BOUDET (M.), Le dogme de la solution unique, contribution à une théorie de la doctrine en droit  privé, thèse Aix-Marseille, dactyl. 1999.

[42]  SERVERIN(E.), « Sociologie du droit », in Grawitz M., Méthodes des sciences  sociales, Dalloz, 1996.

[43]  LESCOUMES(P.) et SEVERIN (E.), « Le droit comme activité sociale : pour une approche Wébérienne des activités juridiques », Droit et Société, n°9,1988, p.165-187.

[44]  La responsabilité civile pour les dommages causes, le droit des assurances, le droit de la concurrence, la règlementation, la législation…

[45]  Le Choix entre la justice étatique et la justice privée (arbitrage, conciliation, transaction, médiation) ; KIRAT (Th.), Economie du droit, La Découverte, Paris, 1999, p. 6.

[46] Cette théorie est l’œuvre de Williamson et a pour objet d’analyser la meilleure façon de gérer des transactions qui diffèrent dans leurs attributs. En effet, toute relation économique ou autre, qui prend la forme d’un problème contractuel ou qui peut être décrite comme tel, peut être évaluée avantageusement selon les termes de l’économie des coûts de transaction.C’est “une approche institutionnelle comparative qui propose une étude de l’organisation économique où la transaction est l’unité de base de l’analyse” ( WILLIAMSON (O.E.), , « The economic institutions of capitalism », The Free Press, NewYork,1985,p.1) ;Cette approche suppose des acteurs dont l’unique préoccupation est de maximiser leur utilité aux termes d’un calcul intégrant le  préoccupation est de maximiser le coût. L’objectif est la recherche  d’efficience et de l’optimisation.Sur la théorie des coûts des transactions, voir WILLIAMSON (O.-E.), Les institutions de l’économie, Inter éditions, Paris, pp. 249-286, 1994 ; WILLIAMSON (O.-E.), « Markets and Hierarchies : Analysis and antitrust implication », Free Press, a division of Macmillan Inc., New York, 1975 ;WILLIAMSON (O.-E.), « The modern corporation, origins, evolutions, attributes », Journal of Economic Literature, vol XIX, pp 1537-1568 ;WILLIAMSON (O.-E.), « The firm as a nexus of treaties : an introduction, in the firm as a nexus of treaties », AOKI (M.) GUSTAFSSON (B) et WILLIAMSON (O.-E (ed), « Sage Publications», London, New Bury Park, New Dehli, p.1-25. En effet, pour la théorie des coûts des transactions, une organisation  économique est efficace lorsqu’elle  minimise les coûts de fonctionnement appélés coûts de transaction(Coase R.H., [1937], « The nature of the firm », Economica, Vol. 16, pp. 331-351).

[47]  KIRAT (Th.),  Economie du droit,  LA DECOUVERTE, Paris, 1999, p.12.

[48] STROWEL (A), « Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit. Autour de Bentham et de Posner », Archive de philosophie du droit, t.37, Droit et Economie, Sirey, 1992, p.143-171.

[49] L’analyse économique est un courant de la science économique néoclassique, née des travaux de Gary Becker, Ronald Coase, Guido Calabresi, Richard Posner dans les années soixante-soixante-dix. Développée en particulier à Chicago par des spécialistes de microéconomie, l’analyse économique du droit est une composante de la nouvelle Law and Economics.

[50] BLANC (N.), « Pluralisme et analyse économique du droit », Faculté de droit, Université de Montréal, in http//analyseeconomiquedudroit.com/Documents-de-recherche-html, Mars 2011, p.6.

[51] Les traditions juridiques romano-germanique  articulent le droit autour de l’Etat comme producteur des normes juridiques. Sur ces traditions, voir,  LECA (A.), La genèse du droit, (Essai d’introduction historique au droit) deuxième éd., Librairie de l’université d’Aix en Province, 2000, p.149 et s. ; DEFFAINS (Dir), Force de résistance du droit à l’analyse économique du droit dans le droit civil,  l’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Edition CUJAS, Paris,  2002.

[52] Mac CORMICK (N.) et WEINBERGER (O.), Pour une théorie institutionnelle du droit. Nouvelles approches du positivisme juridique, LGDJ, Paris, 1992, pp.40 et s.; MIEDZANAGORA (J.), Philosophie positive du droit et droit positif, Paris, 1970.

[53] OPPETIT (O.), « Droit et économie », Archives de philosophie du droit, Sirey, Paris, 1992, pp. 19-28 ; SUSSET (E.), « Les enjeux de l’analyse économique du droit », Labyrinthe, 9 | 2001, Actualité de la recherche (n° 9), 111-114 ; SAVATIER (R.), Les Métamorphoses économiques et sociales du droit privé d’aujourd’hui, seconde série, Paris, 1959, n° 61.

[54] MACKAAY(E.),« Le juriste doit-il ignorer l’économiste, in l’apparition et le développement de l’AED », in Revue de Droit Henri CAPITANT (2010) 1. ; Le juriste de tradition common law est plus ouvert au pluralisme disciplinaire mettant en exergue le rapport entre le Droit  et l’Economie, de plus , celui-ci est ne rattache pas systématiquement la production des normes juridiques à l’Etat. L’analyse économique du droit n’a pas pour postulat l’idée suivant laquelle, le droit, est exclusivement un droit étatique, le droit positif, mais s’interesse à l’ensemble des phénomènes normatifs de manière à mieux en apprécier les effets sociaux.

[55] BESSY (Chr.), DELPEUCH (Th.),PELISSE (J.), Droit et régulations économiques ; perspectives sociologiques et institutionnaliste, collection droit et société, L.G.D.J., Paris, 2011, p.2 ;BLANC (N.), « Pluralisme et analyse économique du droit », Faculté de droit, Université de Montréal, in http//analyseeconomiquedudroit.com/Documents-de-recherche-html, Mars 2011, p.6 ; Lire, DEFFAINS (Dir), Force de résistance du droit à l’analyse économique du droit dans le droit civil,  l’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Edition CUJAS, Paris,2002.

[56] Lire  CARBONIER (J.), Sociologie juridique, Quadrige –PUF, 3e  Edition, Paris, 1994,

[57] KIRAT (Th.), Economie du droit, LA DECOUVERTE, Paris, 1999, p.3

[58] KORNHAUSER(L.A.), « A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law », Hofstra Law Review, vol.8, no 3, 1980, p.591-639

[59] DUXBURY (N.), « Is There a Dissenting Tradition in Law and Economics? », the Modern Law Review, 54, 2, mars 1991, p. 300-311.

[60]  Pour cette approche, le droit est un acte de raison, il précède les situations juridiques, il est donc a priori, les situations juridiques doivent être considérées de façon objective, le raisonnement est déductif et repose sur une majeure, une mineure et une conclusion (le syllogisme). La question de savoir si le droit est socialement approprie  n’est pas une nécessité absolue.

[61]  Pour cette approche, le droit est le fruit de l’expérience, le droit nait de la pratique, il est a posteriori,  les situations juridiques doivent être subjectivement traitées, le raisonnement est inductif.

[62] RODIERE (R.), « Les migrations de systèmes juridiques », Mélanges Marty, Paris, 1978, pp.23 et s.

[63]L’analyse économique du droit propose de regarder le droit à travers les incitations qu’il crée pour les individuset le déroulement prévisible de leurs interactions ; EJAN MACKAAY, ALAIN PARENT, « L’analyse économique du droit comme outil du raisonnement juridique », in http://.analyeeconomiquedudroit.com/Document-de- recherche. htlm, Faculté de droit, Université de Montréal et de McGill, janvier 1994.

[64] LANNEAU (R.) Cité par BLANC (N.), Pluralisme et analyse économique du droit, Faculté de droit, Université de Montréal, in http//analyseeconomiquedudroit.com/Documents-de-recherche-html, Mars 2011, p.14

[65] La recherche de la sécurité juridique est certes un des mobiles énoncés en justification de l’avènement du droit OHADA en général. L’argument d’incitation économique est la raison de l’institutionnalisation de la SAS de droit OHADA. Les investisseurs étrangers et nationaux ainsi que les économies des Etats membres en sortent bonifiées.

[66] PAILLUSSEAU,…Le Big-bang du droit des sociétés, D. Aff., 1999, Chr. 1354 et 1385

[67] RUDOLF VON JHERING, La lutte pour le droit, Paris, Marescq, 1890, p.23.

[68] TOUMANOV, Pensée juridique bourgeoise contemporaine, Paris, 1974, p.12.

[69] GRZEGORCZK (C.), « La rationalité de la décision juridique », in APD, 1978, pp.238 et 239.

[70] DEFFAINS (B.), Quand les économistes évaluent le droit,  Sociétal  n° 45, Paris,  2004, pp. 10 et s.

[71] ZIEMBINSKI (Z.), « La notion de rationalité du législateur », in APD, 1978, pp.180 et s. ; BOBBIO (N.), Le bon législateur, in Le raisonnement juridique (Actes du Congrès de philosophie du droit et de philosophie sociale publiés par H. HUBIEN), Bruxelles, Paris, 1971, pp.11 et s.

[72] CUBERTAFOND (B.), La création du droit, Paris, Ellipses, Paris, 1999, pp.23 et s.

[73] GRZEGORCZK (C.), « La rationalité de la décision juridique », in APD, 1978, pp.238 et 239.

[74] STROWEL (A.), « Utilitarisme et approche économique dans la théorie du droit, autour de Bentham et de Posner », Archives de philosophie du droit, t.37, droit et économie, sirey, 1992, p.143-171; VILLEY (M.), « Critique de l’utilitarisme juridique », RRJ 1981-2, pp.166 et s.

[75] Le courant positiviste se décompose en positivisme étatique (HEGEL , 1770-1831), KELSEN HANS, 1881-1973), IHERING (1818-1892) qui identifient tous le droit à l’Etat  et le positivisme sociologique, SAVIGNY(1779-1861), AUGUSTE COMTE (1789-1853), DURKHEIM (1858-1917), LEON DUGUIT (1859-1928), KARL MARX (1819-1883) et FRIEDRICH ENGELS (1820-1895). Pour ce dernier courant, le droit positif est un phénomène social. La règle de droit est donc un produit  spontané de l’évolution des peuples qui doit être recherchée dans le milieu social (Voir BONNARD (J.), Introduction au  droit, 3e éd., Ellipse, Paris, 2004, p.11).

[76] Pour les marxistes (lire, MARX (K.), Le capital, tome 1,2 et 3, édition du progrès, Paris, 1976)  le droit est un outil des capitalistes dans la perspective de dominer les prolétaires. On ne peut pas situer le droit OHADA dans ce sillage dominatoire. Quoiqu’il en soit, le souci de prendre en compte les exigences des entrepreneurs pourrait avoir pour corollaire des déséquilibres étant entendu que les législations de travail accordent une importante place à la technique contractuelle. Pourtant, la crise du chômage déséquilibre les négociations contractuelles en matière de travail et les employés se voient parfois imposer des contrats d’adhésion dont le contenu ne leur est pas parfois profitable. D’où la nécessité d’accompagner le libéralisme économique de régulation en matière de droit de travail.    

[77] LENOBLE (J.) et  BERTEN (A.), Dire la norme. Droit, politique et énonciation, LGDJ-Bruyant, 1996.

[78] DE MUNCK (J.) et  LENOBLE (J.), « Droit négocié et procéduralisation », in Gérard Ph. OST F. et Van De KERCHOVE M. (Dir.), Droit négocié. Droit impose ? Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1996, p.171-196

[79] KIRAT (T.) et VIDAL (L.), Le droit et l’économie : étude critique des relations entre les deux disciplines et ébauche de perspectives renouvelées, Annales de l’institut  André TUNC –Université de PARIS I PANTHEON –SORBONNE, Paris,  2005, pp.23 et s.

[80] Usuellement, le droit des affaires désigne les activités économiques, notamment sous leurs aspects commerciaux et financiers (MERCADAL (B.), MACQUERON (P.), Initiation au droit des affaires, Paris, Editions Lefebvre, 1985, p.11). Cette définition  met en lumière l’imbrication entre économie et droit.

 

Hits: 741

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *

Résoudre : *
3 × 15 =


%d blogueurs aiment cette page :